درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: في اللواط و السحق و القيادة

(مسألة 1): اللواط وطء الذكران من الآدمي بإيقاب وغيره، و هو لا يثبت إلّا بإقرار الفاعل أو المفعول أربع مرّات، أو شهادة أربعة رجال بالمعاينة مع جامعيتهم لشرائط القبول[1] .

شرایط مقر

صاحب ریاض درباره صحیحه مالک بن عطیه گفته بود که در صورتی که این اقرار به ما دون اربع باشد این سکوت إطلاق مقامی دارد و تعزیر را نفی می کند، چون روایت متعرض این شده که چهار بار اقرار حد دارد و بقیه را حضرت استنکاف کرده است، یعنی خودش إطلاق مقامی دارد.

حاصل کلام این شد که اولا اینجا ممکن است کسی بگوید که مقتضی اطلاق نیست برای اینکه در یک روایتی امام بیانی برای حکمی دارد و از بیان حکم متوقع دیگر آن موضوع سکوت کند، مثلا موضوعی دارای مصادیقی و افرادی است، در آنجا حضرت موردِ حاجت را بیان فرمود یعنی مورد سوال را بیان فرمود و در مورد بقیه سکوت کرده است ، یعنی ابتدا بعضی از مصادیق و بعضی از افراد و بعضی از اقسام را بیان کرده و از بیان بقیه سکوت کرده است، با اینکه اگر آنجا حکمی داشت، محل حاجت بود و با بیان نکردن تأخر بیان از وقت حاجت لازم می آید، امام باید آن را متعرض می شد.

اگر چنانچه حکمی ثابت بود در اینجا مثلا اینطور می فرمود: «کل من اقرّ اربعا علی نفسه باللواط فیحد حد الواط، فمن اقرّ بما دون الاربع فلا یحد »، اگر چنین بیانی بود، در اینجا « فلا یحد » در« ما دون اربع » حد خورده نمی شود.

امّا آیا تعزیر هم دارد یا خیر؟ از بیان این سکوت کرده است ، با اینکه متوقع بود که اگر ما دون اربع حد ندارد و مجازات دیگری دارد باید بیان می شد.

علاوه بر اینکه این قصور مقتضی، مانع هم هست ، عرض کردیم بر فرض اینکه ما حرف صاحب ریاض را قبول کنیم که این امتناع امام علیه السلام از اقامه حد بما دون اربع، و همچنین عدم تعزیر یا عدم اشاره ای به تعزیر در ما دون اربع، إطلاق مقامی داشته باشد، ولی باز مانعی برای این إطلاق مقامی وجود دارد، و آن مانع این است که عموماتی که بر حجیت اقرار - إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز،که مشهور هم فتوا دادن و همه جا اقرار را اخذ کردند و علیه شخص اقرار کننده هم حکم کردند- دلالت کرده تخصیص خورده به یک مورد، و این یک مورد این است که اگر اقرار فقط اربعه بود می تواند حد لواط را ثابت کند، و در ما دون اربع این روایت سکوت کرده است، اما روایت دیگر این را شامل می شود، بالاخره او اقرار کرده بر نفس خودش به لواط باید این اقرار را بر علیه خودش اخذ شود ، حالا اینجا حد منتفی شد ولی تعزیر مثلا ثابت می شود، پس قابلیت دارد که امام به آن بیان خودش در روایت دیگر دارد اتکال کند و اینجا سکوت کند.

پس علی فرض اینکه اطلاق مقامی مقتضی هم داشته باشد، در اینجا مانع وجود دارد وآن وجود روایتی است که به آن روایت اتکال می شود.

سوال: می شود کسی مدعی شود که تا چهار مرتبه ذکر نشده باشد اصلا لواط ثابت نمی شود نه اینکه حد آن ثابت نمی شود؟

جواب: نه ، عموم دلیل اقرار -دلیل لفظی - یکبار را هم شامل می شود ، سه بار هم لازم نیست، یکبار کما اینکه در جمیع موارد فقه، یکبار اقرارأخذ می شود، اتفاق بین همه فقها است که یک بار اقرار اخذ می شود، اما در باب زنا و لواط، چهار بار اقرار معتبر است که عموم دلیل إقرار عقلاء علی أنفسهم را تخصیص می زند.

سوال : پس در مورد حد لواط باید چهار بار باشد که اقرار جایز باشد، یعنی لواط ثابت نمی شود مگر با چهار بار ؟

جواب : خیر، این لواطی که به چهار بار ثابت باشد حد می خورد، متیقن از این نصوص این است که اگر لواط به چهار بار اقرار ثابت شود موضوع حد است و اگر چهار بار نباشد حد منتفی است، حالا حد نمی خواهیم بزنیم امّا عموم سر جای خودش باقی است مقتضای این هم این می شود که حاکم می تواند این شخص را تعزیر کند.

سیره عقلاء فی نفسه حجت نیست و نیاز به امضاء دارد، شارع هم آمده اینجا را امضاء کرده است، یعنی إقرار عقلاء همان گونه که در سیره عقلاء است شارع امضاء کرده است که اقرار العقلا علی نفسه جایز مطلقا، ولو به یکبار، باز هم نافذ است.

عموم در اینجا، لفظ روایت است که مشهور به این روایت ضعیف فتوا دادند و ضعف آن جبران شده است، مثل حجیت خبر ثقه که اخبار خبر واحد، سیرة را در مواردی تخطئه می کند(در جایی که ظن به خلاف باشد)، اینجا هم خود دلیل لفظی کافی است.

اما اگر حکم عقل باشد روایت ارشاد به آن می باشد ولی سیره عقلا نیاز به امضا دارد و أخبار نمی تواند ارشاد به آن باشد زیرا خودش فی نفسه حجیت ندارد. در مواردی که سیره عقلاء هم باشد این دلیل لفظی خودش حجیّة دارد و به سیره عقلاء هم اعطای حجیت می کند، در نتیجه إطلاق لفظی محکّم است.

سوال: تعزیر دلیل نمی خواهد، درست است که اقرار عقلاء علی أنفسهم جائز، باید اخذ شود، اما اخذ به تعزیر که نمی شود

جواب: برای اجرای تعزیر، باید برای حاکم اثبات شود که او گناه کرده است و از همین راه اقرار خودش اثبات می شود، شخصی که که اقرار کند، شارع اقرار او را بر علی خودش حجت قرار داده است، و حاکم هم او را تعزیر می کند، حتی اگر حاکم هم نباشد و غیر حاکم هم می تواند این اقرار را اخذ کند، مثلا کسی بگوید من به شما بدهکارم، ما می توانیم به این اخذ بکنیم و شکایت بکنیم و از او بگیریم.

پس معنی إقرار عقلاء علی أنفسهم جائز، این می شود که از جانب مقرّ له اخذ می شود.

سوال: آیا برای تعزیر نباید برای حاکم احراز شود؟

جواب: بینه شرعی کافی است، احراز یک راه برای ثبوت تعزیر است، « للحاکم ان یعزّره » یعنی اگر بینه هم شهادت بدهد کافی است، اقرار هم کند حجت است، و از هر راهی مثل« انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان و الاقرار و ... .

* خود این اقرار هم به یک نحوی معصیت است یا مکروه، اگر بخواهد حد را ثابت کند، اقرار مکروه است، بخاطر آن روایتی که حضرت فرمود که اگر در منزل خودت می نشستی و توبه می کردی، برای تو بهتر بود تا اینکه به اینجا بیایی و اقرارکنید، پس اگر موجب حد هم شود خود اقرار مکروه است، آنچه که ترکش مستحب باشد، فعلش مکروه است.

سوال: اینجا که اگر کسی ترک مکروه کند یعنی مستحب انجام داده است؟

جواب: متفاهم عرفی این است، حضرت می فرماید چرا به اینجا آمدی و او را سرزنش کرده است. لسان ظهور عرفی این روایت لسان سرزنش و نهی دارد، لذا کراهت را اثبات می کند، نه اینکه ما به ملازمه بگوییم که هر چه مستحب است پس ترک آن مکروه است ،یا اینکه هرچه ترک آن مستحب است، فعل آن مکروه است، بلکه از این باب است که خود این روایت ظهور دارد، و این اصلا ربطی به شهادت ندارد، ما می گوییم در غیر از مورد زنا و لواط و غیره که تخصیص خورده است، در غیر اینها یک بار إقرار کافی است، دین باشد یا هر گونه عملی باشد که یک بار اقرار بر علیه خودش کند، اقرار او حجت است و این روایت ظهور دارد بر اینکه حضرت او را لوم می کند.

اظهار مقابل حاکم و غیر حاکم، فرقی ندارد، ظهور ادله ای که تجویز کرده اقرار مقابل حاکم باشد در جایی است که مقدمه حد باشد، اما اگر مقابل حاکم هم باشد و مقدمه حد نباشد مثل اقرار مقابل غیر حاکم می باشد، بنابراین یا مکروه است که از لسان روایت استفاده منع می شود، یا اینکه جایز نیست چرا که کسی که گناه می کند مخصوصا اگر از قبیل فحشا باشد، نباید در مقابل دیگری بیان کند، فقها گفتند این خودش مصداق اشاعه فحشا است، علاوه بر این اگر هم توبه کرده باشد، خودش را با این کار اذلال می کند و رسوا می کند در حالی که برای مؤمن جایز نیست که آبروی خودش را با بیان خودش ساقط کند.

فلذا به دو دلیل اشاعه فحشاء و اذلال، اقرار در اینجا جایز نیست، مگر اینکه آن دون اربع را به قصد مقدمیت در نظر بگیریم چرا که بالاخره برای اینکه به چهار بار برسد باید اول و دوم و سوم داشته باشد، اما اگر به قصد مقدمیت برای شهادت کامل در نزد حاکم نباشد اظهار گناه جایز نیست.

سوال: پس چطور این آیه ﴿ وَلَوْ أَنَّهُمْ إِذْ ظَلَمُوا أَنْفُسَهُمْ جَاءُوكَ فَاسْتَغْفَرُوا اللَّهَ وَاسْتَغْفَرَ لَهُمُ الرَّسُولُ لَوَجَدُوا اللَّهَ تَوَّابًا رَحِيمًا ﴾[2] می فرماید که عده ای گناه می کنند و پیش پیامبر می آیند و قرآن می گوید که ای پیامبر برای آنها استغفار کن!؟

جواب: این برداشت درست نیست، این آیه می فرماید: مردم می گویند ای پیامبر برای ما استغفار کنید. همه ما هم در حضور جمع هم این را از دیگران می خواهیم که خدایا همه گناهان سابق و لاحق ما را بیامرز، امّا این اقرار به گناه نیست، اقرار به گناه یعنی کیفیت گناه را برای دیگران تعریف کند، این مقصود است. ایشان بعد از اینکه بین خودشان و خدای خودشان با گناه به خودشان ظلم کردند از پیامبر می خواهند که از آنچه انجام داده اند و استغفار کرده اند، پیامبر هم برای ایشان استغفار کند شاید به برکت دعای پیامبر هم خدای تعالی گناهان ما را بیامرزد، این از قبیل بیان کیفیت گناه نیست.

سوال: همین که قاضی جواز تعزیر دارد در هنگامی که یک نفر گناه خودش را به حاکم بگوید بخاطر اینکه حاکم او را تأدیب کند، آیا این اشاعه فحشاء نیست ؟

جواب: این هم معلوم نیست که درست باشد، چون ما دلیل قطعی داریم اقرار در مورد اجرای حد جایز است، و در مورد تعزیر نداریم که کسی نزد حاکم بیاید و گناه خودش را بیان کند که حاکم او را تعزیر کند، اینها توفیقی است و ادله حرمت إشاعه فحشاء و حرمت اذلال اینها همه را شامل می شود.

سوال: جواز تعزیر برای حاکم ملازمه با جواز اقرار ندارد ؟

جواب: خیر ، زیرا بینه و علم قاضی و طرق دیگر برای اثبات گناه وجود دارد.

سوال: اثبات تعزیر با کلام امیرالمؤمنین‌سازگاری ندارد، امام می فرماید ،« لعل مرارا هاج بک »،

جواب: اتفاقا این برای این است که حضرت خواست که طرف پشیمان شود، چون اصل اساسی و اولی و عمومی در نزد شارع که از روایات عدیده استفاده می شود این است که اسلام، حتی المقدور، از اقامه حد اجتناب کرده است تا این اجرا نشود و به یک نحوی طرف نتواند اثبات کند، و لذا هر بار حضرت او را سوال پیچ می کردند، منع می کردند، تا اینکه چهار بار شود، و وقتی که راهی باقی نمی ماند جز انجام حد، آنجا دیگر سر سختانه می ایستادند، ولی اصل بنابر عدم ابراز فحشاء و منکرات است.

در تعزیر هم طرف نباید بیاید اقرار کند زیرا عدم اجرای تعزیر هم مورد عنایت شارع است و اگر نیاید و در منزل توبه کند اینجا راجح است، و حالت دیگر مرجوح است.

این برای این است که مانند بزرگی که نسبت به عمل شنیئی که شخصی انجام داده است طوری برخورد کند که او جرأت به ابراز آن پیدا نکند، این اصل در اسلام است ، که اشخاص گناهان خود را ابراز نکنند، حکمت هم این است که افراد جرأت به ابراز پیدا نکنند، و در منزل خود بین خود وخدای خود توبه کنند، ولی حالا که آمده و اظهار کرده است ،در اینجا باید حد اسلام جاری شود، البته حتی المقدور این است که حضرت سعی می کرد که شخص پشیمان شود، تا برای مرتبه چهارم نیاید، ولی وقتی خودش اصرار دارد حد به نحو أشد انجام شود حضرت حد را اجرا می کرد.

اثبات حد قذف در لواط

امّا اینکه آیا اگر ما دون اربع شد حد قذف ثابت می شود یا نه؟ همه فقها فتوا داده‌اند که اگر چنانچه این شهادت ما دون اربع بود حد قذف جاری می شود، حالا در اقرار چطور؟ در اقرار هم فقهایی مانند صاحب جواهر و دیگران هم دارند در اقرار مادون حد، تعزیر می شود، اما حد قذف برای آن شهود است، شهود اگر چنانچه بیایند و لواط را به شخص نسبت بدهند در اینجا اگر شهود کمتر از چهار نفر باشد، حد قذف ثابت است، ولی اگر چنانچه این قذف به اقرار شخص باشد ، اینجا موضوع حد قذف نیست چون دلیل نص و فتوای حد قذف در آنجایی است که قذف به خود عمل شخص تعلق بگیرد نه اقرار شخص به آن عمل، زیرا ظهور هم ندارد که او خود آن عمل را انجام داده است لذا اینجا حد قذف ثابت نیست.

اگر هم کسی خیلی اصرار کند ما می گوییم که شک داریم که آن نصوصی که گفته اگر کسی، دیگری را به لواط یا به زنا قذف کند یا شهادت اربع نشود حد قذف می خورد، آیا قذف به اقرار را هم شامل می شود یا نه؟ اگر هم کسی شک کند، باز هم در آنجا « قاعده درء » جاری می شود.

ولی شک بردار نیست زیرا از سیاق قذف -در باب زنا - بر می آید که خود این کلام ظهور داشته باشد به هر لفظ و تعبیری و به هر صیغه ای که نسبت و إسناد عمل زنا را به آن شخص بدهد، نه اقراراو را به زنا ، اگر کسی به ملازمت بخواهد بگوید هم قذف نمی شود زیرا ظهور عرفی ندارد.

ممکن است که شخص در مقابل دو نفر اقرار به گناه کند و این دو نفر پیش حاکم بروند، و اینجا که از باب بینه شد حاکم بخاطر اقرار او را تعزیر کند.

ممکن است بعضی ها اقرار این شخص مقابل حاکم را شنیده باشند و این را پخش کنند که فلانی این کار را کرده است، و حاکم آنها راهم تعزیر کند ؟

جواب: خود نفس این اقرار مصداق اشاعه فحشاء است اما حد قذف ندارد ، از مصادیق تعزیر است.

سوال: اگر کسی قذف دیگری را برای دیگران نقل کند که فلانی نسبت گناه به فلانی داده است، آیا اینجا حد قذف صادق نیست ؟

جواب: این به تشخیص حاکم است که آیا این مصداق اشاعه فحشاء می شود و قرائن موجود است یا خیر؟ خود نفس این نقل را اگر کسی شاهد داشته باشد این گناه نیست مگر اینکه مصداق اشاعه فحشا باشد.

*اگر شاهد اقل از اربع باشد همه فقها هم گفتند که در اینجا حد لواط ثابت نمی شود، و در این حکم نص و فتوا متفق است، در ریاض دارد که:

(ولو كانوا) أي الشهود (دون ذلك) العدد أي الأربع، بأن كانوا ثلاثة فما دون ولو مع النساء (حدوا)[3]

این «حدوا» در لواط اجماعی است، اما در زنا اگر چنانچه دو مرد باشند و چهار زن ، زنا اثبات می شود. در این مقعد اجماع آمده است «بان کانوا ثلاثه»، سه مرد باشند و مادون، آن وقت اگر چه به زن هم منجبر شود باز هم «حدّوا»؟

اینجا برخلاف آن روایات و فتوایی است که در مورد زنا وارد شده است ، پس معلوم می شود که لواط در اینجا به منزله زنا نشده است و فرق دارد، در اثبات زنا، دو مرد وچهار شاهد زن کافی است، کما اینکه اگر سه مرد باشند و دوتا زن کافی است، البته دوتا مرد و چهار زن محل اختلاف بود و لکن صاحب جواهر و دیگران و أقوی و شهرت بر قبول است و نص هم داریم، ولی اینکه سه مرد باشد و دو زن کافی است، ولی در معقد اجماع در لواط این نیست ، لذا اجماع را اخذ می کنیم، چون موضوع آن زنا بوده است و این لواط است و باهم فرق دارد.

مسئله شهادت نساء منفردات أو منضمات دوباره در اینجا آورده آمده است که دلیل این اطلاقات نصوص است:

مانند:

«وباسناده عن أبي القاسم بن قولويه، عن أبيه، عن سعد بن عبد الله عن أحمد بن أبي عبد الله البرقي، عن أبيه، عن غياث بن إبراهيم، عن جعفر بن محمد عن أبيه، عن علي عليهم السلام قال: لا تجوز شهادة النساء في الحدود، ولا في القود »[4]

این روایت اطلاق دارد که در مطلق حدود و قصاص، شهادت نساء قبول نیست و منضمات و منفردات را شامل می شود.

روایت معتبره

وعنه عن عبيد الله بن المفضل، عن محمد بن هلال، عن محمد بن محمد بن الأشعث، عن موسى بن إسماعيل بن جعفر، عن أبيه، عن آبائه، عن علي عليهم السلام قال: لا تجوز شهادة النساء في الحدود ولا قود.[5]

روایت موثقه

( وباسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن بنان بن محمد، عن أبيه عن ابن المغيرة، عن السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السلام أنه كان يقول: شهادة النساء لا تجوز في طلاق ولا نكاح ولا في حدود، إلا في الديون وما لا يستطيع الرجال النظر إليه.)[6]

در این روایت « القود » را ندارد.

در مجموع ما اطلاقاتی و عموماتی داریم که شهادات نساء، چه منضمات و چه منفردات حجیت ندارد، اما قدر متیقن تخصیص آن در باب حدود و قصاص، فقط در مورد زنا است.

لذا باید به این قدر متیقن تخصیص اکتفا کنیم و چون لواط حد است و خصوص لواط نصی نداریم لذا عمومات –عدم جواز شهادات نساء-در لواط محکّم هستند و فقها هم بر این اتفاق کردند.