درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
90/01/23
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: لو بان عدم كون الزوج من قبيلة التي ادعي
اقول: لنا ان نقول: ان النزاع لفظي لان القائل بالوجوب نفسياً او تخييرياً انما هو قائل بالوجوب فيما دعت حاجة الولي عليه النكاح و القائل بالعدم قائل به فيما لم يكن مصلحة المولي عليه في النكاح.
و ما تقدم في المقدمة الثانية من ان مركز النزاع صورة عدم المصلحة لها غير خالٍ عن النقاش.
و الحاصل انه لو لم يكن اي مصلحة للصغيرة و لا للكبيرة و لم تكن للكبيرة ميل و رغبة الي النكاح من المستبعد وجوب اجابة الخاطب القادر علي النفقة.
بل يمكن ان يقال عند عدم مصلحة و ضرورة علي النكاح اصلاً كان نكاحها بعضاً مكروهاً و يكون داخلاً فيمن يكره مناكحته.
و علي أي حال الاقرب تبعاً للجواهر عدم وجوب اجابة الخاطب القادر علي النفقة لو لم يكن مصلحة اخري في الاجابة و علي تقدير الشك مقتضي الاصل عدم الوجوب.
و اما الفرع الثاني- خيار الزوجة لو بان عدم كون الزوج من قبيلة التي ادعي انه منها-
شرايع:
‹‹ و لو انتسب الزوج إلى قبيلة فبان من غيرها كان للزوجة الفسخ و قيل ليس لها و هو أشبه››.
اقول: يستفاد من : الجواهر ص112 الي ص 114 اقوال مختلفة : 1- عدم الفسخ 2- الفسخ مطلقا 3- الفسخ اذا كان من قبيلة لا يلايم شرف المراة 4- الفسخ اذا الشرط في متن العقد.
جامع المقاصد ص141 .
و اختار جامع المقاصد و الجواهر قول الرابع و ادعي الجواهر الاجماع عليه و زاد بل يقوي في النظر ثبوت الخيار اذا تزوجها علي الوصف الذي دلّست به فبان الخلاف و ان لم يشترط ذلك في متن العقد .
يعني كان النكاح عليه و مبنياً عليه و ان لم يذكره لفظاً في العقد.
و الاقرب هذا القول:
لعموم: ‹‹ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»و «المؤمنون عند شروطهم››.
ان قلت: ظاهر الآية و الحديث و ان كان في فرض الشرط و لا يشمل فرضا آخر و لكن نخرج عن هذا الظاهر لرواية:
وسائل ج21 باب 16 من ابواب العيوب والتدليس ح1 ص235: ‹‹الْحَلَبِيِّ فِي حَدِيثٍ قَالَ وَ قَالَ فِي رَجُلٍ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَيَقُولُ لَهَا أَنَا مِنْ بَنِي فُلَانٍ فَلَا يَكُونُ كَذَلِكَ فَقَالَ تَفْسَخُ النِّكَاحَ أَوْ قَالَ تَرُد››.
قلت اولاً: يمكن حملها علي تزويج الولي الدليل ممن يعتبر في لزوم نكاحه المصلحة او عدم المفسدة و المفروض تخلف ذلك فتكون لها الخيار كما صرح بهذا الحمل صاحب الجواهر ص114
و ثانياً: ما افاده جامع المقاصد ص141: لا دلالة فيها علي ان ذلك بدون الاشتراط في العقد فلايدل عن ظاهر الاية و الحديث السابقين.
و ثالثاً: رواية الحبلي المذكورة مضمرة و محتملة ان المسئول عنه كان شخص الحبلي لا المعصوم عليه السلام كما احتملة كشف اللئام.
و الحاصل ان المختار ثبوت الخيار للزوجة لو اشترط في العقد كون الزوج من قبيلة معينة فبان خلافه .
بل الاقرب الخيار لها و ان لم يكن كونه من هذه القبيلة مذكوراً بعنوان الشرط بل كان بعنوان الوصف و وقوع العقد في الواقع عليه كما افاده الجواهر و مستفاداً من روايات التدليس.