درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
88/08/26
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: مقدمات
الخامسة: تعریف الزنا
جامع المقاصد ص 190 «هو الوط الذی لیس بمستحق شرعا مع العلم بالتحریم».
السادسة: احکام النسب
مسنتد الشیعة ج 16 ص 221 «کالتوارث و اباحة النظر و الانفاق و ارتفاع القصاص و تحریم حلیلة الابن و الجمع بین الاختین و نحوها».
السابعة: مقتضی الاصل فی الوطی
جامع المقاصد ج 12 ص 192 «حل الفروج امر توقیفی فیتوقف فیه علی النص و بدونه ینتفی باصالة عدم الحل».
جواهر ج 29 ص 245« و الاصل فی ذلک ان الفروج لا تستباح الا بسبب شرعی فما لم یتحقق فیه السبب المبیح فهو وطء تحرم داخل فی الزنا».
فنقول:
یقع الکلام فی مقامات 1- نکاح الصحیح 2- وطی شبهة 3- الزنا
الاول: ثبوت النسب بالنکاح الصحیح الذی فسره الجواهر «بالوطء المستحق فی نفس الامر باصل الشرع».
ان قلت: لِمَ فسره الجواهر النکاح بالوط و الصحة بالاستحقاق فی اصل الشرع مع ان ظاهر النکاح هو العقد و ظاهر الصحة،المعنی المقابل للفساد.
قلت: وجه التفسرین مضبوط فی الجواهر ص 244 نصه:
« و إنما فسرنا النكاح بالوطء دون العقد، ليدخل فيه ملك اليمين و التحليل على قول جماعة، فان النسب يثبت بهما إجماعا مع انتفاء العقد فيهما...
و ليس المراد من الصحة ها هنا المعنى المعروف المقابل للفساد، ضرورة كون وطء الشبهة صحيحا بهذا المعنى قطعا فلا يصح جعله مقابلا للنكاح الصحيح في المتن و غيره»
و بالجملة لا شبهة فی ثبوته بالنکاح الصحیح و لا خلاف کما هو الظاهر من کلمات الاعاظم ره منهم:
جامع المقاصد ج 12 ص 190 نصّه:
« لا خلاف بين أهل الإسلام في أن النسب الذي هو مناط كثير من الأحكام الشرعية- مثل تحريم النكاح و نحوه- يثبت بالنكاح الصحيح، و المراد به: الوطء المستحق شرعا بعقد صحيح أو ملك و إن حرم بعارض».
هذا مضافا الی ان ثبوت النسب بالوط بشبهة، اجماعا -کما سیاتی- یقتضی ثبوته بالنکاح الصحیح بطریق اولی.
فرع: هل یعتبر فی اثبات النسب بالنکاح الصحیح علم الواطی بجواز الوطء ام لا؟
الظاهر لا کما هو المستفاد من الاعاظم منهم جامع المقاصد ج 12 ص 190 نصه:
« و لا يعتبر علمه بكون الوطء جائزا له، فلو وطأ حليلته بظن أنها أجنبية مقدما على الزنا لم يقدح في كون الوطء شرعيا، و إن أثم بإقدامه عليه معتقدا حرمته».
و لعله یمکن استفادته من قید «فی نفس الامر باصل الشرع » فی تفسیر النکاح الصحیح عند صاحب الجواهر.
و الحاصل المختار ثبوت النسب بالنکاح الصحیح مطلقا سواء علم الواطی بجواز الوطء اما لا.