درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
88/07/15
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: جريان الفضولي في النكاح
و بالجملة اختلف الاصحاب في جريان الفضولي في النكاح علي اقوال ثلاثة:
1- جريانه فيه مطلقا،نسب هذا القول الي المشهور بل الاجماع عليه
2- عدمه مطلقا،نسب الي الشيخ في بعض كتبه.
3- جريانه في تسعة مواضع،نسب الي ابن حمزة.
قبل بيان الاقوال نذكر مقدمتان:
الاولي: ان المراد من الفضولي هو العقد الصادر ممن ليس له ولاية او سلطنة مثل الصادر من غير الولي و الوكيل و بعبارة اخري العقد الصادر عمن لايملك امر المعقود عليه اصالة او ولاية او وكالة فالصادر من احد الثلاثة لا يكون فضوليا.
راجع جامع المقاصد ج 12 ص 150 و مستند الشيعة ج 16 ص 179 و مستند العروة ج 2 ص 319.
الثانية: ماهو المعيار في البكارت و الثيوبة؟(مستند الشيعة ج16 ص 123).
جواهر ج 29 ص 250 «هل المدار في البكارة و الثيبوبة على الزوال بالوطء و عدمه، فيندرج حينئذ في البكر من ذهبت بكارتها بغيره و لو بإصبع و نحوه، أو لم تكن بكرا خلقة، بل و الموطوءة دبرا و نحو ذلك، أو على وجود هذا الوصف و عدمه، فتندرج من زالت بكارتها أو من لم تكن بكرا في الثيب حينئذ؟ وجهان، أحوطهما الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن».
اقول تقدم سابقا ان في الثيب احتمالات اربعة و ان المختار زوال البكارة بالوطي قبلا مطلقا ولو بالزنا.
اما القول الاول استدل له بروايات:
منها: وسائل الشيعة، ج21، ص: 305 «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ سَأَلَهُ عَنْ رَجُلٍ زَوَّجَتْهُ أُمُّهُ وَ هُوَ غَائِبٌ قَالَ النِّكَاحُ جَائِزٌ إِنْ شَاءَ الْمُتَزَوِّجُ قَبِلَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ فَإِنْ تَرَكَ الْمُتَزَوِّجُ تَزْوِيجَهُ فَالْمَهْرُ لَازِمٌ لِأُمِّه»
و روايات اخر ادعي تواترها او استفاضتها الواردة في خصوص باب النكاح او سائر العقود الشاملة للنكاح بادني ملاحظة.[1]
و القول الثاني: استدل بامور علي ما في الجواهر ج 29 ص 203:
1- «صحة العقود لابد لها من دليل شرعي و ليس».
اورد عليه الجواهر «ضرورة ان الدليل ما عرفت» اي نصوص قول الاول.
2- «اخبار الناطقة بفساد النكاح بغير اذن الولي او المولي».
مثل رواية عبد الله بن سنان عن ابي عبدالله عليه السلام
وسائل الشيعة، ج20، ص: 296 « قَالَ لَا يَجُوزُ لِلْعَبْدِ تَحْرِيرٌ وَ لَا تَزْوِيجٌ وَ لَا إِعْطَاءٌ مِنْ مَالِهِ إِلَّا بِإِذْنِ مَوْلَاه»
و اورد عليه الجواهر«و الأخبار مع أن أكثرها عامية معارضة بأخبار الصحة، قابلة للتأويل بأنه في معرض الفساد إن لم تجز، أو بأنه فاسد مع عدم الإجازة أصلا».
اقول و يرد عليه بانها غير موثوق بها لاعراض المشهور عنها فلاتكون حجة.
3-«و لان العقد مبيح(اي سبب الاباحة) فيمتنع صدوره من غير الزوجين او وليهما».
اورد عليه الجواهر « و المبيح هو العقد مع رضا المتعاقدين، و قد صدر العقد من صحيح العبارة، و لا يشترط صدوره من المتعاقدين، و إلا لم يجز التوكيل».
4-«و لان الاجازة شرط الصحة و الشرط لايتاخر عن المشروط»
اورد عليه الجواهر « و بالاجازة يحصل الرضا الذي هو شرط كاشف».
و المستمسك ج 14 ص 490 « فان المشروط هو الحكم بالصحة و هو متاخر و مثله القبض في الصرف و السلم و الهبة».
فتلخص عدم تمامية قول الثاني-عدم جريان الفضولي في النكاح مطلقا-
[1] راجع مستند العروة ج 2 ص 317 و المستسك ج 14 ص 487 تجد استدلالهما بآية « يا ايها الذين آمنوا اوفوا بالعقود» ايضا و تجد ايضا اجمال عبارة المستند و توقف رفع اجمالها بعبارة المستمسك.