جواز انتخاب حَکَمين از غير اهل زوج و زوجه – شرايط حَکَم/ شقاق/قسم، نشوز، شقاق

موضوع: قسم، نشوز، شقاق/ شقاق/ جواز انتخاب حَکَمين از غير اهل زوج و زوجه – شرايط حَکَم

نکته ششم: آيا واجب است که حَکَمين از اهل زوج و زوجه باشند؟

ظاهر آيه شريفه اين است که شرط است که حکمين از اهل زوج و زوجه انتخاب شوند. اما از مرحوم محقق گذشت که چنين شرطی وجود ندارد و حَکَم‌ها از غير اهل زوجين نيز می‌توانند انتخاب شوند.

صاحب مسالک در اين خصوص فرموده است: «هل يشترط كون الحكمين من أهل الزوجين، بمعنى كون المبعوث من قبلها من أهلها والمبعوث من قبله من أهله‌؟ قولان، منشؤهما دلالة ظاهر الآية على كونهما من أهلهما، فلا يتحقّق امتثال الأمر بدونه، مؤيّداً بأنّ الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب، ومن أنّ القرابة غير معتبرة في الحكم ولا في التوكيل وأمرهما منحصر في الأمرين، ولحصول الغرض بهما أجنبيّين، والآية مسوقة للإرشاد فلا يدلّ‌ الأمر على الوجوب ـ من قبيل (وَأَشْهِدُوا إِذٰا تَبٰايَعْتُمْ‌)[1] ـ وهذا هو الأشهر، وهو الذي قطع به المصنّف والأكثر.

ولو تعذّر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب.»[2]

اما صاحب رياض در مسأله تفصيل داده و می‌فرمايد: «يجوز أن يكونا ـ أي الحكمان ـ أجنبيّين، إمّا مطلقاً ـ كما هو ظاهر المتن وفاقاً منه لمن مضى ـ أو مقيّداً بعدم الأهل، كما هو الأقوى.

لكن مع ذلك ليس لهما حكم المبعوث من أهلهما من إمضاء ما حكما عليهما، لمخالفته الأصل، فيقتصر فيه على مورد النصّ‌، ويكون حكمهما حينئذٍ الاقتصار على ما أذن به الزوجان وفيه وكّلا، وليس لهما من التحكيم الذي هو حكم الحكمين كما يأتي شيء جدّاً.

وفي حكم فقد الأهل توقّف الإصلاح على الأجنبيّين.»[3]

صاحب جواهر با اشکال بر صاحب رياض می‌فرمايد: «هو من غرائب الكلام يمكن دعوى الإجماع على خلافه، مضافاً إلى ظهور النصوص في الآية في عموم الحكم للزوجين ذي الأهل وغيرهم. على أنّ التقييد الذي ذكره معناه مضيّ حكم الأجنبيّ وصيرورته كالأهل مع عدمهم، وإلا فالتوكيل لا ريب في جوازه مع وجود الأهل فضلاً عن حال عدمهم.»[4]

حق نيز تماميّت استدلالی است که صاحب مسالك برای جواز اين که حکمين از غير اهل زوجين باشند ذکر کرده است، همان گونه که اشکالی که صاحب جواهر بر صاحب رياض وارد کرده‌اند نيز اشکال واردی است.

نکته هفتم: شرائط کسانی که به حکميت برگزيده می‌شوند، چيست؟

شيخ در مبسوط می‌فرمايد: «يكون الحكمان حرّين ذكرين عدلين.»[5]

شهيد ثانی نيز فرموده است: «يشترط فيهما البلوغ والعقل والإسلام والاهتداء إلى ما هو المقصود من بعثهما. وأمّا العدالة والحريّة، فإن جعلناهما حكمين اعتبرا قطعاً، وإن جعلناهما وكيلين ففي اعتبارهما وجهان، أجودهما العدم، لأنّهما ليسا شرطاً في الوكيل. ووجه اشتراطهما عليه أنّ الوكالة إذا تعلّقت بنظر الحاكم اشترط فيها ذلك كأمين الحاكم.»[6]

صاحب جواهر هم در اين خصوص می‌فرمايد: «ولا ريب في اشتراط البلوغ والعقل والاهتداء إلى ما هو المقصود من بعثهما. قيل: والإسلام، وهو جيّد فيما كان الشقاق بين المسلمين، أما غيرهم فلا يخلو من نظر.

وأمّا العدالة والحرّيّة ففي المسالك... وفيه إمكان منع اعتبار ذلك على الأوّل أيضاً، وما دلّ على اعتبارهما في الرئيس العامّ لا يقتضيه في مثل المقام المجبور بنظر الرئيس.»[7]

نتيجه مسأله را جلسه آينده بررسی خواهيم کرد ان شاء الله.