درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: مهر / احکام مهر / ضمان مهر در برابر عوض

در فرع سومی که در کلمات صاحب جواهر گذشت، وجهی برای تأمل در جايی که مهر عين متعلق به پدر باشد و خود پدر آن را به عنوان مهر قرار داده باشد، وجود ندارد، زيرا حکم پدر در اين صورت کمتر از حکم اجنبی که عينی را به عنوان مهر قرار دهد نيست و لزوم دفع آن عين به زوجه نه از باب اخبار خاص بلکه به جهت تعهدی است که پدر به دفع آن به عنوان مهر کرده است.

فرع بعدی که در مسأله می‌تواند مطرح شود اين است که اگر پدر با وجود فقر صغير، بگويد: «من مهر زوجه را پرداخت می‌کنم اما عوض آن را بعداً از صغير دريافت خواهم کرد» و به عبارت ديگر ضمان خود را برای مهر، در برابر عوض قرار دهد نه مجانی، آيا اين نحوه از ضمان جايز است يا اين که مخالف با اخبار می‌باشد؟

مقتضای تحقيق در اين مسأله اين است که اين نحوه از ضمان جايز است، چون همان گونه که سابقاً گذشت، پدر می‌تواند با وجود فقر صغير، شرط عدم ضمان کند و آنچه که در اخبار آمده است مبنی بر اين که پدر چه پرداخت مهر را تضمين کند و چه نکند، در صورت فقر صغير ضامن است، همان گونه که از علامه در تذکره گذشت، شامل موردی که پدر شرط عدم ضمان کند و يا ضمان خود را در برابر عوض قرار دهد، نمی‌شود.

اما چنانچه صغير مالی نداشته باشد و پدر مالی به او قرض دهد تا مهر را بپردازد، آيا اين مطلب سبب سقوط ضمان از پدر و جواز بازپس‌گيری آن مال توسط پدر از صغير هست؟

پاسخ اين است که اگر استقراض، به مصلحت صغير باشد، عمل پدر جايز است و ضمانی متوجه او نيست، وگرنه خارج از حيطه ولايت خود اقدام کرده و استقراض صغير صحيح نبوده و در نتيجه ضمان متوجه پدر است.

با توجه به آنچه گفته شد، معلوم می‌شود که در صورتی که صغير فقير نباشد و پدر به قصد رجوع بعدی به وی مهر را از جانب او بدهد نيز، حق رجوع به صغير را خواهد داشت، منوط بر اين که اين عمل به مصلحت صغير باشد.

علامه نيز در تذکره می‌فرمايد: «كلّ صورة لا يضمن الأب فيها ـ كالمؤسر ـ لو أدّى المهر تبرّعاً، لم يرجع؛ وكذا الأجنبي... ولو ضمن صريحاً تعلّق المهر بذمّته عندنا... فلو غرم رجع إن كان قَصَد الرجوع، لأنّ قصد الرجوع هنا يجري مجرى إذن المضمون عنه في الضمان. فإذا ضمن على قصد الرجوع وغرم علی قصد الرجوع، رجع قطعاً... وإلا فعلى الخلاف المذكور في الضمان بغير الإذن والأداء بغير الإذن...»[1]

آنچه که ايشان در خصوص عدم جواز رجوع در صورت تبرّع به پرداخت مهر با عدم قصد رجوع فرموده است، مبتنی بر قاعده اقدام است، همان گونه که اگر در ضمن عقد نيز پدر ضامن مهر شود، حق رجوع از آن را نخواهد داشت و مستند آن عموم «المؤمنون عند شروطهم» است.

اما جواز رجوع در صورتی که پدر به قصد رجوع مهر را پرداخت کرده باشد، به اين خاطر نيست که قصد در حکم اذن در ضمان است، وگرنه بايد در اداء اجنبی هم ملتزم به همين معنا شد که امکان‌پذير نيست، بلکه به اين واسطه است که فعل پدر از باب ولايت از وی صادر شده است و رضايت او به رجوع به صغير بعد از پرداخت مهر، به منزله رضايت صغير به اين مطلب است.

البته علامه در ادامه مطلب خود فرموده است: «الحقّ عندنا أنّه لا يرجع، لأنّه أداء مال وجب عليه بالشرع»[2] و صاحب جواهر از آن اين گونه برداشت کرده است که ايشان بين رجوع در جايی که ضمان را به قصد رجوع انجام داده باشد با رجوع در جايی که اداء را به قصد رجوع انجام داده باشد، فرق گذاشته و اولی را جايز و دومی را غير جايز دانسته و سپس به ايشان اشکال کرده است که فرقی بين اين دو مورد وجود ندارد[3] .

اما علامه فرقی بين اين دو مورد نگذاشته است، فلذا در کلام اول ايشان گذشت که فرموده‌اند: «فلو غرم رجع إن كان قَصَد الرجوع»، بلکه کلام دوم ايشان ظاهراً در موردی است که ضمان شرعی بر عهده پدر باشد ـ يعنی صغير فقير باشد ـ که در اين صورت فرموده‌اند پدر پس از اداء، حق رجوع به صغير را ندارد، ولو قصد رجوع داشته باشد، زيرا اين ضمان قهراً و توسط شارع بر عهده او گذاشته شده است، هرچند اشکال اطلاق اين مدعا در بالا گذشت و گفتيم که پدر اگر شرط کند که ضمان وی در برابر عوض باشد، اين شرط نافذ است، همان گونه که اگر شرط کند که اصلاً ضامن نباشد، خود علامه نيز اين شرط را صحيح و نافذ دانسته است.

مسأله بعدی در خصوص لحوق جدّ به پدر در اين مسأله است که علامه در قواعد جدّ را ملحق به پدر دانسته[4] ، اما کاشف اللثام در اين مطلب اشکال کرده است[5] .

صاحب جواهر در اين خصوص فرموده است: «لا يخفى أنّ مورد النصوص الأب، وفي التعدّي إلى الجدّ وإن علا وجهان، من كونه أباً حقيقة، بل ولايته أقوى من ولاية الأب في بعض المواضع، ومن مخالفة الحكم للأُصول، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقّن، خصوصاً والمنساق منه هنا الأب، بل في المسالك منع كونه أباً حقيقة ولذا يصحّ سلبه عنه، ومطلق الاستعمال أعمّ من الحقيقة، وإن كان فيه ما فيه.»[6]

حق نيز در اين مسأله با صاحب جواهر است و تفصيل دليل الحاق جد به پدر سابقاً و در بحث از نسب به عنوان يکی از اسباب تحريم، گذشت.