درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: مهر / احکام مهر / پاسخ اشکالات شهيد ثانی، صاحب رياض

جلسه قبل اشکالات شهيد ثانی و صاحب رياض بر مدعای علامه در قواعد مبنی بر اين که در صورت شرط عدم ضمان توسط پدر، مهر بر عهده او نخواهد بود ولو اين که مولی عليه فقير باشد، مطرح شد.

اما پاسخ اشکالات مذکور اين است که اولاً: همان گونه که گفتيم و در نهاية المرام نيز به آن تصريح شده است[1] ، نصوص مذکور دارای اطلاقی نيستند که شامل موردی گردد که پدر از ضمان برائت جسته است، بنابر اين عموم ادله لزوم وفای به شروط معارضی نخواهد داشت.

و ثانياً: صحت نکاح ولی برای صغير منوط بر وجود مصلحت است و مجرد عدم مفسده در آن کفايت نمی‌کند.

و ثالثاً: وقتی که فرض می‌شود که نکاح به مصلحت صغیر بوده و يا برای او فساد ندارد، با در نظر گرفتن جميع شرائط آن از جمله اين که مهر المسی به عهده صغير خواهد آمد، چنين حکمی می‌شود.

بلکه می‌توان به مانند صاحب جواهر[2] ادعا کرد که در موردی که پدر صراحتاً از ضمان تبری جسته و زوجه نيز آن را پذيرفته باشد، مطلقاً ضمانی بر عهده پدر نخواهد بود، چه زوجه می‌دانسته که صغير مال ندارد و چه نمی‌دانسته، مگر اين که اثبات کند که رضايت وی به عدم ضمان پدر مقيّد به اين بوده که زوج خود دارای مال باشد.

و عجيب است که کاشف اللثام در اين فرض فرموده است: «إن لم تعلم بالإعسار فحكم الضمان أيضا كذلك، لكنّها تختار في الفسخ على قول.

ويحتمل أن لا يكون كذلك، بناءً على أنّها إذا لم تعلم بالإعسار فلعلّها تظنّ‌ الإيسار، وأنّ‌ التبرّؤ تبرّؤ ممّا ليس عليه من الضمان فلذلك رضيت به، ولو كانت علمت بأنّ‌ عليه الضمان لم ترض بالتبرّؤ منه.»[3]

وجه اشکال کلام ايشان نيز از آنچه که گفتيم معلوم می‌شود، زيرا مجرّد اين ادعا که اگر زن می‌دانست که زوجه فقير است، راضی به عدم ضمان ولی نمی‌شود، مادامی که اثبات نشود، مسموع نيست.

مضافاً بر اين که حق فسخ زوجه برای نکاح در فرضی که قائل به عدم ضمان پدر شويم، هيچ وجهی ندارد، زيرا اگر رضايت زوجه به اين شرط مقيّد به تمکن زوج نبوده باشد، شرط صحيح بوده و لزوم وفاء دارد و دليلی برای فسخ عقد وجود ندارد، و اگر هم مقيّد بوده باشد، حداکثر می‌توان قائل به اين شد که شرط کأن لم يکن است و وجهی برای جواز فسخ عقد وجود ندارد.البته چنانچه به شرط مذکور تصريح نشده باشد و فقط مبتنی بر ارتکاز عرفی باشد، در اين صورت معلوم است که علم زوجه به فقر زوج در وجود چنين ارتکازی در نزد عرف، مدخليت دارد.

بنابر اين حق در اين مسأله با علامه در تذکره است که فرموده است: «والوجه عندي أن نقول: المهر إن كان عيناً من مال الطفل، فلا ضمان. وإن كان ديناً، فإن كان الابن موسراً، فلا ضمان أيضاً إلا أن يصرّح بالضمان. وإن كان معسراً فإمّا أن يضمن الأب فيتعلّق به المهر قطعاً، أو يصرّح بنفي الضمان فلا ضمان، أو يطلق فيضمن أيضاً، للروايات الصحيحة في قولهم(ع) «ضمن أو لم يضمن»، ويحمل قوله(ع): «أو لم يضمن» على عدم اشتراط الضمان، لا على اشتراط عدمه.»[4]

اما چنانچه صبی فقير نباشد و از خود مالی داشته باشد اما به اندازه‌ای نباشد که بتواند با آن مهر را ادا نمايد، علامه در قواعد در خصوص اين فرض می‌فرمايد: «لو كان الولد معسراً بالبعض، ضمنه الأب خاصّة.»[5]

ضمير در «ضمنه» در کلام ايشان بازگشت به «بعض» دارد که معنای کلام اين می‌شود که پدر، فقط ضامن مقداری خواهد بود که مال فرزند از مقدار مهر کمتر است و مابقی مهر بر عهده فرزند می‌باشد.

شهيد ثاني نيز ضمن تأييد مدعای مذکور در خصوص اين که در احتساب مال داشتن يا نداشتن صبی، مستثنيات دين آيا از اموال او استثنا می‌شوند يا خير، می‌فرمايد: «إطلاق النصوص والفتاوى يقتضي عدم الفرق في مال الصبيّ‌ بين كونه ممّا يصرف في الدين على تقديره وغيره، فيشمل ما لو كان له دار سكنى ودابّة ركوب ونحو ذلك.

ووجه الإطلاق أنّ الحكم بوجوب المهر في ذمّته حينئذٍ لا يقتضي صرف ماله المذكور في الدين، وإنّما تضمّن ثبوته في ذمّته على هذا الوجه، ويبقى الحكم بوفاء الدين من هذه الأشياء أمراً آخر.

ومقتضى القواعد الشرعيّة أن لا يوفّى منها وإن طلبته الزوجة، ويبقى في ذمّة الولد إلى أن يقدر على الوفاء جمعاً بين الأصلين.»[6]

ولی صاحب جواهر بر اين مدعا اشکالی دارد که جلسه بعد مطرح می‌کنيم ان شاء الله.