درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: مهر / احکام مهر / ابراء قبل از ثبوت ضمان

جلسه قبل گفتيم که اگر زوجه قبل از وطء، ذمه زوج را از مهر المثل ابراء نمايد، عرف اين ابراء را مقبول و دارای اثر می‌داند، زيرا هم جزء سبب برای ثبوت مهر المثل ـ يعنی زوجيت ـ ثابت است و هم اين که زوجه در معرض وطء زوج قرار دارد.

برخی در نظاير اين مسأله گفته‌اند که اين موارد، از موارد اسقاط ما لم يجب نيست، بلکه اعلام رضايتی است که سبب می‌شود اصلاً چيزی ثابت نشود، نه اين که بعد از ثبوت، سبب سقوط آن گردد. به عبارت ديگر اين نحو از بيان رضايت، دافع به حساب می‌آيد نه رافع.

ولی اشکالی که بر آن وارد است اين است که ثبوت برخی از امور قهری است و اعلام رضايت سبب عدم ثبوت آنها نمی‌شود؛ مثلاً ثبوت مهر المثل به واسطه وطی در مفوّضة البضع متوقّف بر چيزی نيست تا اين که با وجود رضايت زوجه به عدم آن، قائل به عدم ثبوت مهر المثل شويم، بلکه امری قهری است. همچنان که ثبوت ديه در جنايات امری قهری است و اعلام رضايت قبلی مجنی عليه، دافع ثبوت آن نيست.

بلکه در برخی از موارد عدم شغل ذمه سبب می‌شود که معامله واقع نشود؛ مثلاً در تعريف قرض گفته شده است که قرض به معنای تمليک مال به غير در برابر شغل ذمه او به آن مال است، بنابر اين اگر گفته شود که ابراء مستقرض قبل از قرض موجب می‌شود که با قرض ذمه او مشغول نشود، اين مطلب سبب منع از تحقق قرض خواهد شد.

بله، در خصوص تصرف در اموال می‌توان ملتزم شد که ابراء قبل از ثبوت ضمان، عرفاً به معنای اباحه تصرف است که موجب می‌شود ضمانی به واسطه تصرف غير مالک، ثابت نشود.

فلذا محقق مراغی در عناوين می‌فرمايد: «إنّ هذا ليس إسقاطاً للضمان عن الذمّة حتّى لا ينفع قبل الثبوت، بل لمّا كان الضمان إنّما يترتّب على الإتلاف واليد ونحو ذلك إذا لم يكن ذلك عن رضا المالك ـ للأدلّة الدالّة على حلّيّة مال الغير برضا نفسه، بمعنى كون المال الذي أباحه صاحبه كملك المتصرّف في عدم الغرامة عليه ـ فهذا الإذن محقّق لموضوع الإباحة حتّى لا يتحقّق الضمان، لا أنّه إسقاط على فرض ثبوته.»[1]

آيت الله حکيم نيز در رد اشکال ابن ادريس مبنی بر عدم برائت طبيبی که قبل از عمل از مريض اخذ برائت کرده است به اين حجت که اين مطلب از قبيل اسقاط ما لم يجب است، می‌فرمايد: «إنّ ما ذكر لا يتمّ لو كانت البراءة شرطاً في عقد الإجارة، لأنّه ليس من الإسقاط قبل الثبوت، بل هو من شرط السقوط كما في شرط سقوط الخيار.

اللهم إلا أن يقال: إنّه من شرط النتيجة.

لكن عرفت قريباً الكلام فيه وأنّه لا بأس به إذا كان المقصود إنشاء النتيجة في ضمن العقد.»[2]

ولی اين مطلب در صورت تماميت فقط در صورتی مفيد فايده خواهد بود که در ضمن عقد شرط سقوط ضمان شود. مضافاً بر اين در صورتی که بخواهيم با شرط مسأله را حل کنيم، لازم نيست شرط سقوط ضمان شود تا اين که اشکال شرط نتيجه بر آن وارد گردد، بلکه مشروط له می‌تواند شرط کند که مشروط عليه اخذ به ضمان نکند.

مگر اين که اشکال شود که در اين صورت مشروط عليه می‌تواند اخذ به ضمان کند و اثر وضعی بر مطالبه او مترتب است هرچند به واسطه مخالفت با شرط، مرتکب فعل حرام شده است.

ولی پاسخ همان مطلبی است که سابقاً گفتيم مبنی بر اين که در صورت اشتراط عدم فعل اعتباری، مخالفت با شرط علاوه بر اين که دارای اثر تکليفی است، سبب می‌شود که اثر وضعی فعل اعتباری نيز منتفی گردد.

اما ممکن است در خصوص جواز اسقاط ما لم يجب اشکال شود که اگر اين مطلب جايز باشد، چنانچه بعداً طرفين توافق بر عدم سقوط نمايند، اين ابراء عرفاً کأن لم يکن در نظر گرفته می‌شود ـ مثلاً اگر زوجه ذمه زوج را قبل از وطء، از مهر المثل ابراء نمايد و سپس قبل از اين که وطء انجام شود، دوباره با زوج توافق کند که در صورت وطء، مهر المثل به وی پرداخت گردد، عرف قائل به استحقاق زوجه برای مهر المثل می‌شود ـ در حالی که سابقاً گفته شد که ابراء در صورتی که واقع شود، قابل رجوع نيست.

پاسخ اين است که توافق طرفين بر شغل ذمه بعد از اسقاط ما لم يجب، خروج از فرض مسأله است، زيرا توافق چنانچه در ضمن عقدی واقع شده باشد و يا اين که به نحو شرط ابتدائی باشد ـ زيرا به نظر ما شرط ابتدائی نيز وجوب التزام دارد ـ در اين صورت سبب رجوع آنچه که ساقط شده بود، نخواهد شد و ضمانی مستند به قاعده يد يا اتلاف را ثابت نخواهد کرد، بلکه بر مشروط عليه لازم می‌شود که معادل آنچه که در صورت ثبوت ضمان دفع آن بر وی واجب می‌شد را از باب لزوم وفای به شرط به مشروط له بپردازد.

اگر گفته شود: نظير همين پاسخ را در مواردی که سابقاً ادعا شد که اسقاط ما لم يجب در آنها خلاف عرف است و برای اين مدعا استدلال به جواز رجوع از ابراء شد، نيز می‌توان بيان کرد.

پاسخ اين است که در آن موارد مدعا اين بود که اگر کسی که ابراء را انجام داده است به طور يک طرفه و بدون توافق با شخص ديگری از ابراء خود بازگردد، عرف اين بازگشت را مقبول می‌داند، در حالی که در ما نحن مدعا اين است که طرفين توافق بر اين نمايند که ذمه کسی که ابراء شده بوده، دوباره مشغول شود و اين دو مطلب با يکديگر متفاوت است.