درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: مهر/احکام مهر/ نقد ادله مرحوم خوئی در فساد شرط خيار

جلسه قبل گفتيم که از دو دليلی که آيت الله خويی برای فساد شرط خيار در نکاح ذکر کرده‌اند، دليل اول ايشان قابل التزام است، زيرا همان گونه که در کلمات ديگر اصحاب نيز آمده است، شرط خيار در جايی امکان‌پذير است که عقد اقاله‌پذير باشد و بتوان با توافق طرفين آن را فسخ نمود، در حالی که عقد نکاح دارای چنين امکانی نيست و زوال زوجيت بعد از ايجاد آن به توسط عقد، منوط بر اين است که يا امری تکوينی مثل مرگ حادث شود که سبب زوال موضوع زوجيت شود، و يا اين که سببی شرعی مثل طلاق يا فسخ به واسطه برخی از عيوب يا تدليس برای آن وجود داشته باشد.

البته تنظيری که در نهايت کلام خود کرده‌اند مبنی بر اين که نظير اين مسأله در جايی است که طرفين در عقد جايز شرط لزوم کنند، تنظير تمامی نيست، مگر اين که در موردی دليل شرعی بر جواز عقدی وجود داشته باشد به نحوی که دلالت بر اين کند که عقد مطلقاً جايز است نه در صورت اطلاق آن.

اما دليل دومی که ايشان اقامه کرده‌اند دارای اشکال است، زيرا همان گونه که سابقاً گذشت، فرق نکاح دائم و موقت از ناحيه مقتضی است نه از ناحيه مانع، بدين معنا که نکاح دائم نکاحی است که مقتضی در آن برای استمرار زوجيت دارای قصوری نيست، هرچند زوجيت حاصل از آن ممکن است به واسطه مانعی تکوينی مثل مرگ يا اعتباری شرعی مثل طلاق استمرار پيدا نکند. در حالی که نکاح موقت نکاحی است که مقتضی برای استمرار زوجيت حاصل از آن از ابتدا به نحو مضيّق جعل شده است و سر رسيد اجل آن، نشانگر نهايت مقتضی برای زوجيت محقق شده توسط عقد نکاح موقت است، نه اين که مانعی برای استمرار آن باشد.

با توجه به اين مطلب در اشکال بر استدلال دوم ايشان گفته می‌شود که جعل حق فسخ در خيار برای يک طرف عقد، سبب نمی‌شود که آن نکاح از اقسام نکاح دائم خارج شده و از اقسام نکاح موقت گردد، چون جعل خيار برای يک طرف عقد به اين معنا نيست که در مقتضی عقد برای استمرار زوجيت دخل و تصرفی صورت گرفته و مقتضی از اين جهت دارای قصور شده است، بلکه معنای آن اين است که برای تأثيرگذاری مقتضی جهت استمرار زوجيت، مانعی در نظر گرفته شده است و اين معنا سبب تغيير ماهيت نکاح دائم نمی‌شود.

مؤيد اين مطلب نيز اين است که اگر در ضمن عقد نکاح دائم، زوج يا زوجه شرط کنند که بعد از مدت معيّنی، زوج زوجه را طلاق دهد، اين مطلب سبب نمی‌شود که اين نکاح به نکاح موقت تبديل شود، زيرا اين شرط منافاتی با اقتضاء عقد برای استمرار زوجيت بدون قصور در آن ندارد، بلکه شرطی برای ايجاد مانع برای استمرار زوجيت است.

بنابر اين اگر مراد از تحديد مُنشأ به واسطه جعل خيار شرط تا زمان فسخ، تحديد آن از حيث مقتضی است، گفته می‌شود که شرط سبب چنين تحديدی نيست. و اگر منظور از آن تحديد استمرار مُنشأ تا زمان ايجاد مانع برای آن با وجود مقتضی است، اين مطلب صحيح است اما موجب نمی‌شود که نکاح، نکاح دائم نبوده و نکاح موقت باشد.

در نتيجه وجه فساد شرط همان مطلبی است که گذشت مبنی بر اين که موانع اعتباری که برای استمرار زوجيت در نکاح دائم وجود دارند، بايد توسط شارع امضاء شده باشند وگرنه تأثيری نخواهند داشت، و چون دليلی برای امضای اعتبار شرط خيار در نکاح توسط شارع وجود ندارد، لا محاله چنين شرطی فاسد خواهد بود.

اما در خصوص فساد عقد به واسطه فساد شرط خيار در آن، مشهور قائل به اين شده‌اند که نکاح، با شرط خيار در ضمن آن فاسد می‌شود.[1]

شيخ در مبسوط فرموده است: «إذا شرطا في النكاح خيار الثلاث، نظرت، فإن كان في أصل العقد، فالنكاح باطل، لأنّه عقد يلزم بنفسه، فلا يصحّ خيار الشرط فيه.»[2]

محقق کرکی نيز می‌فرمايد: «لا يصحّ اشتراط الخيار في نفس النكاح قطعاً، لأنّ في النكاح شائبة التعبّد وليس هو من عقود المعاوضات، فلو شرط فيه بطل الشرط والعقد عند عامّة الفقهاء، لأنّه يخرجه عن وضعه.»[3]

صاحب جواهر نيز در اشکال بر فرمايش محقق در خصوص منشأ تردّد در صحت و فساد نکاح می‌فرمايد: «كان الأولى جعل منشئه التردّد في أنّ بطلان هذا الشرط لمخالفته مقتضى العقد أو لكونه غير مشروع، فيكون مخالفاً للكتاب والسنّة، فعلى الأوّل يتّجه بطلان العقد دون الثاني.»[4]

آيت الله خويی نيز وجه فساد عقد را همان مطلبی می‌دانند که در تعليل دوم ايشان در خصوص فساد شرط خيار در نکاح گذشت مبنی بر اين که شرط خيار در نکاح، سبب می‌شود که نکاح، از اقسام نکاح دائم خارج شده و از اقسام نکاح موقت گردد در حالی که اجل آن نيز مجهول است که اين مطلب به جهت رکن بودن اجل در متعه، سبب فساد آن می‌گردد.[5]

اما در برابر، ابن ادريس قائل به صحت عقد بوده و می‌فرمايد: «لا دليل على بطلان العقد من كتاب ولا سنّة ولا إجماع، لأنّ العقود الشرعيّة إذا ضامّتها شروط غير شرعيّة بطلت الشروط وصحّت العقود، وهذا شرط غير شرعيّ.

والذي يدلّ على صحّة العقد قوله تعالى: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[6] ، وهذا عقد يجب الوفاء به.

والذي اختاره شيخنا تخريجات المخالفين وفروعهم، وهو مذهب الشافعي، وأحد من أصحابنا لم يذهب إلى ذلك، ولا ذكر المسألة في مسطور له، ولا وردت بها رواية من جهة أصحابنا، لا آحاداً ولا تواتراً، وشيخنا لمّا استدلّ على ما اختاره لم يتعرّض للإجماع، ولا للأخبار، بل لشيء أوهن من بيت العنكبوت، ولم يتعرّض لها في سائر تصنيفه إلا في هذين الكتابين، لأنّهما فروع المخالفين وتخريجاتهم.»[7]