درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی
1402/08/01
بسم الله الرحمن الرحیم
شهيد ثانی در ادامه کلام خود فرموده‌اند: «ووجه ثالث بتخييره بين أخذ نصف بدل الجملة وترك الباقي، وبين أخذ نصف الباقي ـ وهو الربع ـ مع ربع بدل الجملة، لإفضاء الثاني إلى تبعّض حقّه، وهو ضرر عليه فيجبر بتخييره.
هذا إذا كان المهر عيناً؛ أمّا لو كان ديناً فليس فيه إلا الوجه الذي ذكره المصنّف.»[1]
اما وجه فساد اين وجه نيز اين است که چون فرض بر اين است که زوجه نصف مهر را به نحو مشاع به زوج هبه کرده است و بعد از طلاق نيز مقداری از مهر که بتواند به نحو مشاع ملک زوج شود، موجود است، بنابر اين اصلاً وجهی برای اين که رجوع به بدل شود وجود ندارد، ولو مهر عين خارجی باشد.
البته اگر زوجه به نحو مشاع هبه کند و سپس قبل از طلاق با توافق طرفين افراز صورت بگيرد ـ مثل اين که يکی از دو عبدی را که از لحاظ قيمت و باقی خصوصيات با هم مساوی هستند، به نحو مشاع به زوج هبه کند و بعد از آن، افراز صورت گرفته و يکی از آنها به زوج تحويل گردد و سپس قبل از دخول طلاق واقع شود ـ می‌توان گفت که چون بعد از طلاق، نصف «ما فرضتم» به نحو مشاع به ملکيت زوج درمی‌آيد و فرض بر اين است که نصف مهر در حکم تالف است، بنابر اين زوج، مستحقّ نصف آن نصف به نحو مشاع و بدل نصف نصف ديگر ـ که در حکم تالف است ـ می‌باشد؛ مگر اين که زوج و زوجه توافق کنند که زوج به عوض آن، نصف باقی مانده را تصاحب نمايد.
بنابر اين اولاً: وجهی برای اين که در اين فرض زوج مستحق بدل نصف کل مهر باشد وجود ندارد، چون فرض اين است که نصف عين موجود است و با بقاء آن، حق زوج به بدل کل تعلق نمی‌گيرد. و ثانياً: وجهی برای تخيير زوج نيست، بلکه رجوع او به کل مابقی مهر، منوط بر توافق طرفين است.
به همين جهت شهيد ثانی در ادامه می‌فرمايد: «واحترز بقوله: «مشاعاً» عمّا لو وهبته نصفاً معيّناً، فإنّ له نصف الباقي ونصف بدل ما وهبته وجهاً واحداً، لأنّ حقّه بالطلاق مشاع في جميع العين وقد ذهب منها جزء معيّن، فينتقل إلى بدل ما يستحقّه منه، بخلاف ما لو كان مشاعاً، فإنّ حقّه في الأوّل مشاع وفي الثاني كذلك، فلا ترجيح، ويتّجه استحقاقه حينئذٍ الجميع كما ذكر.»[2]
حق نيز در اين مطلب با ايشان است و فرقی بين موردی که از اول هبه نصف عين، به نحو نصف معيّن باشد با موردی که هبه به نحو مشاع باشد و سپس افراز صورت بگيرد، وجود ندارد.
اما اگر نسبت ديگری از مهر ـ مثلاً ثلث يا دو ثلث ـ از جانب زوجه به زوج به نحو مشاع هبه شده و سپس زوجه قبل از دخول طلاق داده شود، پاسخ مسأله اين است که اگر نسبتی که هبه شده کمتر از نصف باشد، به اندازه نصف مهر از مقدار باقی مانده به زوج تعلق دارد و مابقی آن متعلق به زوجه است؛ مثلاً در فرضی که ربع مهر به زوج هبه شده باشد، از مقدار باقی مانده دو ثلث آن که مساوی با نصف مهر است، متعلق به زوج است و يک ثلث آن که مساوی با ربع مهر است، متعلق به زوجه.
اما اگر مقدار هبه شده بيشتر از نصف مهر باشد، تمام مقدار باقی مانده به زوج تعلق دارد و زوج حق رجوع به زوجه برای بدل تفاوت مقدار باقی مانده از نصف مهر را هم دارد؛ مثلاً اگر سه ربع مهر به زوج هبه شده باشد، زوج بعد از طلاق ربع ديگر را هم مالک شده و به مقدار بدل يک ربع، می‌تواند به زوجه رجوع کند.
آنچه که گفته شد مربوط به موردی است که زوجه قبل از طلاق، جزئی از مهر خود را هبه کند.
اما اگر بخشی از مهر خود را به عنوان عوض خلع به زوج ببخشد، چون همان گونه که سابقاً گذشت دليلی در خلع برای اين که زوج حق رجوع به زوجه را برای بدل داشته باشد، وجود ندارد، مقدار باقی مانده متعلق به زوجه است، مگر اين که عوض خلع کمتر از نصف مهر باشد که در اين صورت بعيد نيست گفته شود که بعد از طلاق واقع قبل از دخول، زوج مقدار نقيصه را از مهر باقی مانده مالک می‌شود؛ مثلاً اگر عوض خلع ربع مهر باشد، بعد از طلاقی که قبل از دخول واقع شده، ثلث باقی مانده که به اندازه ربع مهر است، به زوج متعلق خواهد بود؛ دليل اين مطلب نيز اين است که بر طبق آيه شريفه، بعد از طلاق مرد مالک نصف مهر می‌شود، در جايی که نصف مهر يا بيشتر از آن به عنوان عوض خلع توسطه زوجه به زوج داده شده باشد، گفتيم که اطلاقی در آيه شريفه وجود ندارد تا اين که چنين موردی را هم شامل بشود، اما در صورتی که آنچه که به عنوان عوض خلع قرار داده شده است، کمتر از نصف باشد، ظاهراً آيه شريفه شامل مورد خواهد بود و در نتيجه آن مقداری که عوض خلع از نصف مهر کمتر دارد، بايد توسط زوجه به زوج پرداخت شود، هرچند مسأله خالی از تأمّل نيست.
