درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: مهر / احکام مهر / شرط اصل عقد و شرط مهر

جلسه قبل گفتيم که شرط اصل عقد نکاح با شرط مهر المسمی، دارای تفاوت است.

البته بايد توجه داشت که منظور اين نيست که شرطی که مربوط به مهر باشد، شرط ضمن عقد نکاح نيست، چون در اين صورت شرطی ابتدائی خواهد بود و بنابر نظر اکثر اصحاب، لزوم وفا نخواهد داشت، بلکه مراد اين است با شرطی که در ضمن نکاح واقع می‌شود، آنچه که مشروط می‌شود مقدار مهر است نه اصل زوجيت.

فرق بين شرط اصل عقد نکاح و شرط مهر نيز در اين است که اگر شرط مربوط به اصل نکاح باشد، در صورت تخلف از آن، اجماع بر اين وجود دارد که مشروط له حق اخذ به خيار و فسخ عقد را ندارد و فقط در جايی که الزام مشروط عليه به مراعات شرط وجود داشته باشد، مشروط له می‌تواند با مراجعه به حاکم، الزام مشروط عليه را مطالبه نمايد، و در صورت عدم تمکين مشروط عليه يا در صورتی که امکان الزام وی وجود نداشته باشد، فقط حکم تکليفی حرمت بر فعل او مترتب است و حکم وضعی بر آن مترتّب نيست.

البته برخی به همين جهت که مشروط له در صوت تخلف مشروط عليه از شرط، نمی‌تواند در عقد نکاح اخذ به خيار نمايد، قائل شده‌اند که اصل شرط در نکاح فاسد است و امکان‌پذير نيست، زيرا مقتضای شرط در ضمن عقد اين است که مشروط له در صورت تخلف مشروط عليه از شرط، بتواند به عقد ملتزم نشود، در حالی که مقتضای اين که ادعا شود که با وجود تخلف مشروط عليه از شرط، بر مشروط له شرعاً لازم است که به عقد ملتزم باشد، اين است که شارع چيزی را بر مشروط عليه الزام کرده باشد که خود وی در حين عقد به آن ملتزم نبوده است، و اين ادعا نيازمند دليل است.

اما پاسخ اين مدعا اين است که همان گونه که سابقاً در کلمات مرحوم شيخ اعظم و مرحوم محقق اصفهانی نيز گذشت، اگر شرط در ضمن عقد را التزام در حين التزام بدانيم، معنای آن اين خواهد بود که التزام عقدی در رتبه سابق بر التزام به شرط محقق شده است، و آنچه که در نکاح با وجود عدم التزام مشروط عليه به شرط بر مشروط له لازم است، باقی ماندن بر همان التزام عقدی است که سابق بر نکاح موجود بوده است، و اين ادعا که الزام شرعی مشروط له به عقد منافات با التزام خود وی دارد، مدعای صحيحی نيست، مگر اين که شرط به نحو قيد اخذ در عقد شده باشد.

به عبارت ديگر، جواز عدم التزام مشروط له به عقد در صورت تخلف مشروط عليه از شرط، از آثار مترتب بر شرط است نه اين که مقتضای ذات شرط باشد، و مقتضای ذات شرط چيزی بجز التزام مشروط عليه به شرط در برابر مشروط له نيست.

اما در صورتی که شرط مربوط به عقد نبوده بلکه مربوط به مهر باشد، در اين صورت امکان اخذ به خيار و فسخ مهر در عقد وجود خواهد داشت، چون در خصوص عدم امکان فسخ مهرالمسمی در عقد، دليلی وجود ندارد.

اما چنانچه مهر المسمی با اخذ به خيار تخلف شرط فسخ شود، مهر چه حکمی خواهد داشت؟

اين مسأله دو حالت دارد:

1 ـ در ضمن شرطی که شده است، ذکر شده باشد که در صورت تخلف از شرط، چه مقداری به عنوان مهر المسمی خواهد بود که در اين صورت با تخلف از شرط، مشروط له حق دارد که مهر المسمی را فسخ کرده و مهر المسمای جديد را اختيار کند و يا اين که از همان مهر را به عنوان مهر المسمی بپذيرد.

در خصوص اين حالت روايتی نيز وارد شده است:

حسنة عليّ بن رئاب عن أبي الحسن موسى(ع)، قال: «سئل ـ وأنا حاضر ـ عن رجل تزوّج امرأة على مائة دينار على أن تخرج معه إلى بلاده، فإن لم تخرج معه فإنّ مهرها خمسون ديناراً إن‌ أبت أن تخرج معه إلى بلاده؟ قال: فقال: إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الشرك، فلا شرط له عليها في ذلك ولها مائة دينار التي أصدقها إيّاها، وإن أراد أن يخرج بها إلى بلاد المسلمين ودار الإسلام، فله ما اشترط عليها، والمسلمون عند شروطهم، وليس له أن يخرج بها إلى بلاده حتّى يؤدّي إليها صداقها أو ترضى منه‌ من ذلك‌ بما رضيت، وهو جائز له.»[1] [2]

البته در خصوص اين فرض، بحثی در بين اعلام وجود دارد که در مسأله بعدی به آن خواهيم پرداخت ان شاء الله.

2 ـ در ضمن شرطی که برای مهر المسمی ذکر شده است، تعيين نشده باشد که اگر تخلفی از شرط صورت گرفت، چه مبلغی به عنوان مهر المسمی باشد؛ مثل اين که زوجه با زوج شرط کند که مهر المسمی 100 دينار باشد مشروط بر اين که زوج او را به حج ببرد.

در اين صورت اگر در نزد عرف مبلغی به عنوان مهر المسمی در صورت تخلف از شرط مد نظر باشد ـ مثل اين که زوجه کمتر از مهر المثل خود را با وجود شرط مطالبه کرده باشد که عرف با تخلف از شرط، مهر وی را به مقدار مهر المثل در نظر می‌گيرد ـ در صورت تخلف مشروط عليه از شرط، مشروط له می‌تواند همان مقدار را به عنوان مهر المسمی مطالبه نمايد، زيرا اين مطلب سبب می‌شود که ادعا شود که عقد ارتکازاً مبتنی بر اين واقع شده است که با تخلف از شرط، آن مبلغ به عنوان مهر المسمی باشد.

اما اگر چنين ارتکازی وجود نداشته باشد ـ مثل اين که زوجه با وجود شرط، بيش از مهر المثل خود را به عنوان مهر المسمی قرار داده باشد ـ چنانچه مشروط له اخذ به خيار کرده و مهر المسمی را فسخ کند، در حکم مفوضة البضع خواهد بود، چون در اين صورت ثبوتاً مبلغی به عنوان مهر المسمی وجود نخواهد داشت تا اين که اثباتاً از طريقه اين که مدّعی آن چگونه بايد ادعای خود را اثبات کند، بحث شود، زيرا معلوم است که مجرد اين که مشروط له مبلغی را ولو در حين عقد مد نظر داشته است مادامی که بر آن مبلغ توافق طرفينی ـ ولو بر اساس ارتکاز عرفی طرفين ـ صورت نگرفته باشد، نمی‌توان آن را به عنوان مهر المسمی برای عقد در نظر گرفت.

همچنين اگر اصل وجود مهر المسمی در عقد نيز مشروط به شرطی شود، در صورت اخذ مشروط له به خيار با تخلف مشروط عليه از شرط، همين حکم جاری است.

البته در عقد موقت چون فقدان مهر المسمی سبب فساد عقد می‌شود، چنانچه اخذ به خيار توسط مشروط له سبب شود که مهر المسمی مفقود گردد، نتيجه اين خواهد بود که اخذ به خيار و فسخ مهر المسمی ممکن نخواهد بود، چون لازمه آن فسخ عقد است که دليلی بر جواز آن در نکاح نداريم، بلکه دليل بر خلاف آن است.

آنچه که به عنوان مؤيّد برای امکان اخذ به خيار در شرط مرتبط به مقدار مهر المسمی می‌توان ذکر کرد نيز مطلبی است که در مسأله دوازدهم خواهد آمد مبنی بر اين که شرط خيار در مهر جايز است و مخالفی نيز در آن وجود ندارد.