درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی
1402/07/22
بسم الله الرحمن الرحیم
جلسه قبل گفتيم که شرط عدم استمتاعات ديگر بجز وطء هم در ضمن عقد نکاح جايز و عمل به آن لازم است.
البته ممکن است گمان شود که اگر شرط عدم استمتاع به نحو مطلق شود، اين شرط مخالف مقتضای ذات عقد است، زيرا جواز استمتاع به نحو فی الجمله از اموری است که مقتضای ذات عقد نکاح است.
اما اين مدعا صحيح نيست، چون همان گونه که سابقاً گذشت، آنچه که مقتضای ذات عقد نکاح است، چيزی بجز زوجيت نيست و جواز استمتاع، از احکام شرعيه‌ای است که موضوع آن زوجيت است، فلذا شرط عدم آن منافاتی با حصول زوجيت با عقد ندارد.
مضافاً بر اين که بحث در شرط عدم جواز استمتاع نيست، بلکه در شرط عدم استمتاع است و فرق بين اين دو در مطالب سابق گذشت.
اگر گفته شود: عدم مطلق استمتاع سبب می‌شود که حصول زوجيت لغو گردد، چون زوجيت اثری بجز اين ندارد که استمتاع زوجين از يکديگر جايز شود و يا اين که اين اثر، اثر معظم آن است و با عدم آن، اثری بر زوجيت مترتب نخواهد گرديد و يا اين که اثر معتنابهی نخواهد داشت، و چون عقدی که لغو باشد عرفيت ندارد، دليلی بر شمول عمومات ادله صحت عقود بر چنين عقدی وجود ندارد.
پاسخ اين است که اولاً: آنچه که ادعا شده است مبنی بر اين که زوجيت اثری بجز جواز استمتاع ندارد و يا اين که معظم اثر آن جواز استمتاع است و با فقدان آن، لغويت لازم خواهد آمد، مدعای صحيحی نيست، چون زوجيت آثار متعدد ديگری نيز دارد که به حسب مورد، ممکن است که عرفاً غايت اصلی از نکاح نيز محسوب شوند.
و ثانياً: همان گونه که گذشت، شرط سبب نمی‌شود که عقد فاقد چنين اثری شود، بلکه مانع از تأثيرگذاری عقد برای جواز آن می‌شود، فلذا همان گونه که گذشت با تنازل مشروط له از شرط، استمتاع جايز خواهد بود. بنابر اين حتی بنابر فرض قبول اين مدعا که تنها اثر يا اثر اصلی زوجيت، جواز استمتاع است نيز، شرط عدم استمتاع به نحو مطلق سبب لغويت نمی‌شود.
وثالثاً: اين مدعا که عقد اگر لغو باشد، عمومات ادله شامل آن نخواهد بود، مدعای قابل قبولی نيست، چون لغويت سبب نمی‌شود که عرفاً عقد بر آن صدق نکند، فلذا گفته می‌شود که دليلی بر فساد عقد سفهی وجود ندارد و آنچه که فاسد است، عقد سفيه است.
اما در فرضی که شرط فاسد باشد، بر صحت عقد ادعای اجماع شده است[1] [2] [3] و دليل آن نيز ـ مضافاً بر ادله‌ای که سابقاً در خصوص عدم فساد عقد با فساد شرط گذشت ـ برخی از رواياتی است که بيان آنها گذشت و دلالت بر صحت نکاح با وجود فساد شرط داشتند.
ولی در خصوص مهر، شهيد ثانی می‌فرمايد: «المشهور بينهم أنّ المهر أيضاً لا يفسد بناءً على وجود المقتضي لصحّته، والمانع ليس إلا الشرط، وهو شيء آخر معه، وفساد أحد الشيئين لا يقتضي فساد الآخر، لما علم من التوسّع في حال عقد النكاح والمهر، واحتمالهما من الغرر ما لا يحتمله غيرهما.»[4]
البته اگر گفتيم که شرط نه جزء عقد است و نه جزء مهر ـ که از آنچه که گذشت، معلوم شد که حق نيز همين است ـ فساد شرط ديگر سبب غرر در مهر نخواهد شد. مضافاً بر اين که برای صحت مهر می‌توان به اطلاق اخباری که دلالت بر بقاء عقد با وجود فساد شرط داشتند نيز تمسک جست، زيرا اطلاق آنها دلالت بر بقاء عقد با جميع شروط و اموری دارد که در ضمن عقد تعيين شده است و فساد شرط، منجر به فساد آنها نمی‌شود.
ولی برخی قائل به فساد مهر در فرض فساد شرط شده‌اند.
علامه در قواعد می‌فرمايد: «في فساد المهر وجه، فإنّ الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق، ويتعذّر الرجوع إلى قيمة الشروط، فيثبت مهر المثل.»[5]
شهيد ثانی نيز بعد از نقل کلام علامه در قواعد، می‌فرمايد: «هو متّجه، إلا أن يزيد المسمّى عنه والشرط لها، أو ينقص والشرط عليها، فيجب المسمّى، لأنّه في الأوّل قد رضي ببذله مع التزام ترك حقّ، فمع انتفاء اللزوم يكون الرضا به أولى، ولأنّها في الثاني قد رضيت به مع ترك حقّ لها، فبدونه أولى.
ومع ذلك فينبغي احتساب المسمّى من مهر المثل وإكماله من غيره حيث يفتقر إليه، لاتّفاقهما على تعيينه في العقد.»[6]
اما اشکال اين مطلب اين است که اولاً: بر فرض تماميت، فقط در جايی قابل التزام است که دخول محقق شده باشد، چون همان گونه که سابقاً به تفصيل گذشت، وجهی برای ثبوت مهر المثل بدون دخول وجود ندارد.
و ثانياً: همان گونه که سابقاً گذشت، شرط جزئی از مهر محسوب نمی‌شود، هرچند در تعيين مقدار آن مدخليت داشته باشد.
اما نکته‌ای که در اينجا اشاره به آن لازم است و متأسفانه در کلمات اصحاب به آن پرداخته نشده است، اين است که شرط همان گونه که می‌تواند مربوط به عقد نکاح باشد، می‌تواند مربوط به مهر نيز باشد، چون همان گونه که بارها گذشت، نکاح از عقود معاوضی نيست و در آن، بضع در برابر مهر واقع نمی‌شود، بلکه جواز استمتاع زوج از زوجه و نيز استحقاق زوجه برای مهر، از احکامی است که بر موضوع نکاح مترتب شده است.
به همين جهت بر خلاف عقود معاوضی ـ مثل بيع ـ که به جهت رکنيت عوضين در آنها، امکان تفکيک شرط اصل معامله از شرط عوضين وجود ندارد و اگر عوضين در عقود معاوضی مشروط شوند، با تخلف از شرط و اخذ به خيار، اصل معامله فسخ می‌شود ـ زيرا فسخ رکن معامله منجر به فسخ اصل معامله خواهد بود ـ در نکاح می‌توان شرط عقد را از شرط مهر تفکيک کرد، بدين معنا که مثلاً زوجه برای تعيين مقداری معيّن به عنوان مهر المسمّی که کمتر از حدّ معمول و متعارف مهر اوست، شرطی قرار بدهد، در حالی که اصل عقد نکاح، مشروط به شرطی نيست.
اين بحث تتمه‌ای دارد که در جلسات بعد به آن خواهيم پرداخت ان شاء الله.
