درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: مهر / احکام مهر / شرط عدم استمتاع به جز وطی

اگر مشروط له بعد از عقد از شرط خود تنازل کند، فعل يا ترک فعلی که به واسطه شرط بر مشروط عليه لازم شده بود، ديگر لزومی نخواهد داشت. دليل اين مطلب نيز اين است که شرط سبب رفع مقتضی برای فعل يا ترک نمی‌شود، بلکه موجب می‌شود که با وجود مقتضی، برای آن مانعی ايجاد شود و با تنازل مشروط له از شرط، رفع مانع شده و تأثيرگذاری مقتضی بدون اشکال خواهد بود.

بنابراين اگر درضمن عقد مثلاً شرط شود که مرد به زوجه دخول نکند و بعد از عقد، زوجه از شرط خود دست بردارد و اجازه وطء به زوج را بدهد، اشکالی در وطء نخواهد بود و خبر اسحاق بن عمار نيز که سابقاً گذشت، دلالت برهمين مطلب دارد.

البته اشکال سندی روايت اسحاق بن عمار بر اساس نقلی است که مرحوم شيخ از وی کرده است که در آن «محمد بن اسلم طبری» قرار دارد که ضعيف است. اما عين اين روايت را صدوق نيز با اسناد خود ـ که صحيح می‌باشد ـ از اسحاق بن عمار نقل کرده است و چون اسحاق بن عمار فطحی ثقه است، بنابر اين روايت موثقه خواهد بود.

اما مرحوم علامه در مختلف در اشکال بر مدعای شيخ در خصوص جواز وطء در صورت تنازل زوجه از شرط خود، می‌فرمايد: «الشيخ عوّل على رواية عمّار بن مروان عن الصادق(ع)... والجواب: نحن نقول بموجب الرواية وأنّها لو شرطت عليه عدم الإتيان في الفرج لزم، ونمنع تسويغه بعد ذلك بالإذن.»[1]

شهيد ثانی نيز می‌فرمايد: «في جواز الوطء بإذنها وجه، لأنّ ذلك حقّها، فإذا أذنت جاز مع كونها زوجته. ويحتمل المنع، لأنّ العقد لم يتضمّن سوى ذلك العدد ولم يتشخّص إلا بما ذكر.»[2]

در واقع بازگشت اشکال فوق به اين مدعا است که عقدی که مقرون به چنين شرطی بوده است، از اول به نحو مضيّق منعقد شده است و مقتضی برای جواز وطء در آن موجود نيست و اجازه بعدی زوجه نيز نمی‌تواند سبب إيجاد مقتضی در عقد برای جواز وطء گردد.

اما پاسخ اين است که همان گونه که گفتيم، آنچه که زوجه بر عليه زوج شرط می‌کند، سبب نمی‌شود که مقتضی عقد تضييق گردد، بلکه جواز جميع استمتاعات چيزی است که عقد نکاح اقتضای آن را دارد و کاری که شرط انجام می‌دهد اين است که با جعل مانع برای تأثيرگذاری مقتضی، آن را از اين جهت مضيّق نمايد. در واقع شرط در ضمن نکاح با شرط در ضمن باقی عقود از اين جهت تفاوتی ندارد و همان گونه که در باقی عقود شرط سبب تقييد اطلاق عقد از حيث عدم مانع برای تأثيرگذاری مقتضی می‌گردد و با تنازل مشروط له از شرط، تضييق نيز مرتفع می‌شود، در نکاح نيز به همين ترتيب است. مثلاً چنانچه بائع با مشتری شرط کند که تا مدت معلومی مبيع را نفروشد، معنای اين شرط اين نيست که اقتضای بيع برای ملکيت مشتری بر مبيع مضيّق شده است، بلکه شرط فقط سبب تقييد اطلاق جواز تصرفات مالکی با إيجاد مانع برای تأثيرگذاری مقتضی در آنها می‌گردد، فلذا گفته شده است که اگر مشتری از شرط تخلف کرد و آن کالا را فروخت، معامله وی فاسد نيست، بلکه برای فروشنده در معامله اول خيار فسخ إيجاد می‌شود، در حالی که اگر شرط سبب تضييق مقتضی برای ملکيت بشود، معامله دوم بايد باطل باشد.

به همين ترتيب در ما نحن فيه نيز گفته می‌شود: حتی اگر زوجه از شرط خود نيز تنازل نکند و زوج قهراً با او مجامعت نمايد، اين وطء زنا محسوب نمی‌شود و اگر فرزندی نيز از آن ايجاد شد، ملحق به زوج است، هرچند در عمل خود به واسطه تخلف از شرط گناهکار است، همان گونه که در وطء در حال حيض نيز زوج با اين که گناهکار است اما زانی نيست.

بله، اگر عدم وطء به نحو قيد در عقد اخذ شده باشد نه به نحو شرط، در اين صورت مدعای تضييق عقد از حيث مقتضی صحيح خواهد بود، زيرا اخذ قيد به اين معناست که يک التزام وجود دارد که به مقيّد تعلق گرفته است، و چون با رفع قيد، مقيّد نيز برطرف می‌گردد، بنابر اين التزامی نيز باقی نمی‌ماند، بر خلاف شرط که التزام به آن غير از التزام به عقد است و با انتقاء آن نيز التزام به عقد امکان بقاء دارد و کارکرد آن تقييد اطلاق عقد از حيث آثار آن با إيجاد مانع برای تأثيرگذاری آن است.

و بنابر آنچه گذشت مبنی بر اين که صحت و لزوم شرط عدم وطء مبتنی بر قاعده است و روايات نيز مؤيّد اين قاعده هستند، می‌توان ادعا نمود که جواز چنين شرطی منحصر در اين نيست که شرط عدم وطء شود، بلکه شرط عدم هر استمتاعی را شامل است.

البته ممکن است گمان شود که اگر شرط عدم استمتاع به نحو مطلق شود، اين شرط مخالف مقتضای ذات عقد است که در جلسه بعد اين ادعا را بررسی می‌کنيم ان شاء الله.