درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: مهر / احکام مهر / ذکر شرط مخالف کتاب و سنة

در جلسات قبل معنای شرط مخالف کتاب و سنت بيان شد.

اما ذکر شرطی که مخالف کتاب و سنت است، آيا سبب فساد عقد نيز می‌شود؟

وجوهی برای فساد عقد به واسطه فساد شرط برشمرده شده است، از جمله مرحوم شيخ طوسی در مبسوط می‌فرمايد: «قال قوم: إنّ الشرط إذا كان فاسداً، فسد البيع لجهالة الثمن في المبيع، لأنّه لا يخلو من أن يكون الشرط يقتضي الزيادة في الثمن أو النقصان منه. فإن كان يقتضي الزيادة في الثمن، فإذا سقط الشرط يجب أن يسقط ذلك القدر من الثمن وذلك مجهول، وإن كان يقتضي النقصان، فإذا سقط وجب أن يضاف ذلك القدر إلى الثمن وصير الثمن مجهولاً، لأنّ نقصان جزء مجهول من معلوم يجعل الجميع مجهولاً.»[1]

اما مرحوم شيخ اعظم در پاسخ اين استدلال می‌فرمايد:

اولاً: حداکثر چيزی که می‌توان در خصوص شرط گفت اين است که شرط، قيدی است که سبب کم يا زياد شدن عوضين می‌شود، اما لازمه اين مطلب اين نيست که خود شرط جزء عوضين باشد.

ثانياً: آنچه از عوض يا معوض که ما به ازاء شرط است، در نزد عرف مجهول نيست، بلکه عوض منضم به شرط و مجرد از آن در حکم عوض متصف به وصف صحت و خالی از آن است که در نزد عرف مضبوط است.

ثالثاً: آنچه که سبب فساد عقد است، جهالت عوضين در حين انشاء عقد است و جهالتی که بعداً بر آنها عارض شود، خللی به عقد وارد نمی‌کند.[2]

آنچه که ايشان در پاسخ اول خود فرموده‌اند، مدعای صحيحی است و توضيح آن اين است که آنچه که در تعريف شرط گفته است اين است که شرط «الالتزام في الالتزام» است و مراد از التزام دوم، التزام عقدی است. بنابر اين، شرط التزامی است که در ضمن التزام عقدی واقع می‌شود و لازمه آن اين است که التزام شرطی بعد از تماميت التزام عقدی واقع شود و تماميت التزام عقدی به تماميت عوضين آن است. بنابر اين شرط نمی‌تواند جزء عوضين عقد باشد، هرچند می‌تواند در تعيين عوضين تأثيرگذاری داشته باشد.

اما به آنچه که در پاسخ دوم خود فرموده‌اند می‌توان اين گونه اشکال وارد کرد که جزئی از عوض يا معوض که در برابر شرط است، در نزد عرف معلوم نيست ـ بدين معنا که عرف حکم نمی‌کند که طرفين علم به آن دارند ـ بلکه عرف آن را معيّن می‌داند و فرق معلوم بودن و تعيّن در ابتدای بحث مهور گذشت و گفتيم که معلوم بودن، بدين معناست که طرفين عقد علم به چيزی داشته باشند که دارای تعيّن خارجی است، اما در تعيّن، علم طرفين عقد به آن لازم نيست. بنابر اين در اين موارد حداکثر می‌توان گفت که عرف قائل به امکان تعيين جزئی از عوض و معوض است که در برابر شرط واقع شده‌اند، زيرا آن را معّن می‌داند ولو آن مقدار برای طرفين در حين عقد معلوم نباشد، در حالی که آنچه که شرط صحت عقد است، مجرد تعيّن عوضين نيست، بلکه طرفين بايد علم به آن نيز داشته باشند. پس تماميت اين پاسخ منوط بر تماميت مطلبی است که در ادامه از مرحوم محقق اصفهانی نقل خواهيم کرد.

مرحوم محقق اصفهانی در اشکال بر پاسخ سوم مرحوم شيخ می‌فرمايد: ظاهر کلام مرحوم شيخ اين است که جهالت بعداً عارض می‌شود و از ابتدا وجود نداشته است، در حالی که از ابتدا و در حين معامله معلوم نبوده است که چه مقدار از معوّض مجرّد از شرط در برابر چه مقدار از عوض واقع شده است.

بنابر اين بهتر است در پاسخ گفته شود: آنچه که در عوضين در حين معامله شرط است، اين است که آنچه که در نزد متعاملين به عنوان عوضين معامله در نظر گرفته شده است، برای آنان معلوم باشد، نه اين که لازم باشد که آنچه که در نهايت به عنوان عوض معامله واقع می‌شود برای آنان معلوم باشد، همان گونه که در بيع ما يملک به ضميمه ما لا يملک، معامله به جهت اين که نمی‌دانيم چه مقدار از عوض در برابر ما يملک است، فاسد نمی‌باشد.[3]

حق نيز در اين مدعا با مرحوم محقق اصفهانی است.

وجه ديگری که برای فساد عقد به فساد شرط برشمرده‌اند اين است که تراضی طرفين معامله بر عقدی بوده است که مشتمل بر شرط بوده، بنابر اين اگر شرط فاسد باشد تراضی بين آنها نيز منتفی خواهد بود و بر آن صدق «تجارة عن تراضٍ» نخواهد شد. بنابر اين برای معاوضه بين عوض و معوض بدون شرط نيازمند معامله جديدی هستيم.

مرحوم شيخ اعظم در پاسخ به اين اشکال می‌فرمايد: ارتباط شرط با عقد به نحوی نيست که با ارتفاع آن نيازمند معامله جديدی بين عوض و معوّض بر اساس تراضی جديدی بين متعاملين باشيم، همان گونه که اگر بعضی از خصوصيات مأخوذ در مبيع مثل ـ کتابت يا صحت ـ مفقود شد يا اين که حتی جزئی از عوضين متعذّر شد، اين مطلب سبب فساد عقد نيست.

اما اين که ادعا شود که عدم فساد در اين موارد مبتنی بر وجود دليل است و اصل بر اين است که اگر آنچه که با چيزی مرتبط است مفقود شد، آن چيز نيز مفقود شود، بنابر اين اصل در فساد شرط، اين است که موجب فساد عقد می‌شود مگر اين که دليلی بر خلاف آن وجود داشته باشد، ادعای صحيحی نيست، چون همين که بتوان در يک مورد ولو بر اساس دليل قائل به صحّت عقد شد، لازمه آن اين است که تفکيک بين شرط و عقد استحاله ندارد، چون معلوم است که در مواردی که دليل دلالت بر بقاء عقد دارد، اين مطلب کاشف از اين نيست که شارع بدون اين که تراضی بين طرفين وجود داشته باشد قهراً حکم به بقاء معامله کرده است، بلکه دلالت بر اين دارد که تراضی معاملی بين متعاملين منوط بر صحت چيزی که ارتباط با عوضين دارد، نيست.[4]

حق نيز در اين مدعا با مرحوم شيخ است و وجه آن نيز همان مطلبی است که گذشت مبنی بر اين که التزام به شرط، در رتبه بعد از التزام به عقد و تماميت آن است و انتفای شرط نمی‌تواند سبب انتفای التزام معاملی گردد.

البته اين مطلب درست است که اخذ چيزی در معامله می‌تواند به نحو قيد باشد به نحوی که با انتفاء آن مقيّد نيز منتفی شود که در اين صورت، قيد دخيل در التزام معاملی خواهد بود، نه اين که التزامی جدای از التزام معاملی داشته باشد، اما اين مورد خارج از بحث است و بحث ما در جايی است که طرفين چيزی را به نحو شرط در معامله در نظر بگيرند نه به نحو قيد آن.

اما اگر شک داشته باشيم که آنچه که در معامله اخذ شده است، قيد آن بوده يا شرط آن، بايد با توجه به قرائن حاليه و مقاليه آن را تعيين کنيم و اصلی که بتواند يکی از آن دو را احراز نمايد، وجود ندارد.

البته مرحوم والد قائل به اين بودند که متفاهم عرفی از شرط، قيديت است مگر اين که بر خلاف آن دليلی وجود داشته باشد و مرحوم ايروانی صاحب حاشيه بر مکاسب نيز قائل به همين مطلب هستند[5] ، اما اين مدعا برای اين جانب قابل قبول نيست.

وجوه ديگری نيز برای فساد عقد به فساد شرط برشمرده شده است که هيچ يک تمام نبوده و برای اطلاع از آنها می‌توانيد به کتب اصحاب مراجعه کنيد.