درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: مهر / احکام مهر / اشکالات محقق کرکی

جلسه قبل اشکال اول فرمايشات مرحوم محقق کرکی را خدمتتان عرض کردم.

اما باقی اشکالات فرمايشان ايشان به قرار ذيل است:

2 ـ آنچه در استدلال بر چرايی جواز شرط عدم تصرف در زمان محدود فرموده‌اند مبنی بر اين که تصرف ولو در يک زمان با اطلاق تصرف منافاتی ندارد، مدعای صحيحی نيست و در واقع در اين پاسخ بين مطلق تصرف و تصرف مطلق خلط شده است، زيرا آنچه که با تصرف در زمان محدود سازگار است، مطلق تصرف است، اما تصرف مطلق به معنای محدود نبودن آن به هيچ قيدی است و اين مطلبی است که خود ايشان نيز در ادامه متوجه آن شده‌اند و توجيه اول خود را ناتمام دانسته‌اند.

بنابر اين اگر ضابطه‌ای را که ايشان ارائه کرده‌اند بپذيريم، اشکالی که در ضمن کلام خود به آن اشاره کرده‌اند بر آن وارد خواهد بود و هيچ شرطی را نمی‌توان صحيح دانست، چون عملکرد شرط اين است که محدوديتی برای مشروط عليه وضع کند که بدون شرط، آن محدوديت وجود نداشته و مقتضای اطلاق عقد عدم آن بوده است. در نتيجه جميع شروط خلاف مقتضای عقد خواهند بود.

3 ـ آنچه که در نهايت کلام فرموده‌اند مبنی بر اين که در مواردی که اجماع نباشد و خلاف مقتضای عقد بودن يا نبودن شرطی واضح نباشد، نظر فقيه است که خلاف مقتضای عقد بودن يا نبودن شرط را معين می‌کند، ضابطه‌ای برای مسأله در اختيار نمی‌گذارد، چون بايد معلوم باشد که فقيه بر اساس چه ضابطه‌ای می‌تواند ادعا کند که شرطی خلاف مقتضای عقد هست يا خير.

اما آنچه که در بيان ضابطه برای اين مسأله می‌توان گفت اين است که در نزد عرف، آنچه که مقتضای ذات هر عقدی است، آن اثری است که عقد بلاواسطه سبب ايجاد آن می‌گردد و آثار ديگری که به تبع آن اثر، ايجاد می‌گردند، مقتضای ذات عقد به حساب نمی‌آيند. مثلاً در بيع آنچه که بر خود عقد مترتب است، انتقال ملکيت مبيع از بائع به مشتری در برابر انتقال ملکيت مثمن از مشتری به بائع است، و جواز تصرف هر يک از بائع و مشتری در آنچه که به وی منتقل شده است، از آثار ثبوت ملکيت او بر آن است نه از آثار عقد بيع، فلذا اگر ملکيت او به هر طريق ديگری نيز بر آن ثابت شود، همين اثر بر آن مترتب است.

اما آنچه که مرحوم محقق کرکی در کلام خود ادعا کرده‌اند مبنی بر اين که تعريف ضابطه به اين طريق نيز سبب دفع اشکال نمی‌شود زيرا در اين صورت نيز شرط عدم بيع مبيع بر مشتری با مقتضای عقد منافات خواهد داشت، مدعای صحيحی نيست، چون هيچ منافاتی بين اين که مشتری مالک مبيع شود و اين که آن را نفروشد، وجود ندارد، زيرا جواز فروش مالی که ملک انسان شده است از آثار مترتب بر ملکيت است و مساوی با ملکيت او بر آن مال نيست، و معلوم است که اشکالی در محدود کردن آثار ملکيت با شرط وجود ندارد، وگرنه ـ همان گونه که گذشت ـ هيچ شرطی در بيع که مربوط به عوضين باشد، جايز نخواهد بود.

بنابر اين اگر در ضمن بيع شرط شود که مشتری مبيع را به کسی بفروشد يا اين که در آن تصرف خاصی انجام ندهد يا اين که جاريه‌ای را که خريداری کرده وطی نکند و... اين شروط مخالف مقتضای عقد به حساب نمی‌آيند.

بلکه حتی اگر شرط شود که مشتری هيچ گونه تصرف مالکانه‌ای در مبيع انجام ندهد نيز می‌توان گفت که اين شرط مخالف مقتضای ذات عقد نيست، زيرا همان گونه که گذشت مقتضای ذات عقد بيع، چيزی بجز ثبوت ملکيت مشتری بر مبيع نيست و جواز تصرف او در مبيع، از آثار ثبوت ملکيت او بر آن است نه مقتضای ذات عقد بيع.

بله، اگر شرط به نحوی باشد که عرف عقد را به جهت فقدان عمده آثاری که به تبع ثبوت مقتصای عقد بر آن ثابت می‌شوند، سفهی محسوب کند، چنانچه قائل به فساد عقد سفهی گرديم، می‌توان ادعا کرد که چنين عقدی فاسد است، اما اگر گفتيم که دليلی بر فساد عقد سفهی وجود ندارد و آنچه که شرعاً ممنوع شده است، عقد سفيه است نه عقد سفهی ـ که حق نيز همين است ـ وجهی برای فساد عقد وجود نخواهد داشت.