درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ تدلیس / ثبوت مهر المثل یا مهر المسمی درصورت بطلان یا صحت عقد

احتمالاتی که محقق کرکی در خصوص دلالت آيه شريفه داده‌اند و در جلسه قبل گذشت، قابل التزام نيست، زيرا متفاهم عرفی از آن اين است که اگر به هر دليلی امکان امساک به معروف زوجه وجود نداشت، زوج نبايد او را کالمعلّقه نگه دارد، بلکه بر او واجب است که با طلاق او را رها سازد، چه عدم امساک به جهت اشکالاتی باشد که در زوج وجود دارد، و چه به سبب اشتباه در امور خارجيه‌ای باشد که موجب شده تعيين زوجه ممکن نگردد، زيرا در صورتی که زوج طريقی برای رها کردن زوجه داشته باشد، عرف عدم استفاده او از آن راه را به معنای عدم امساک به معروف در نظر می‌گيرد، ولو زوج در ايجاد شرايط مذکور مقصّر نباشد.

وقال کاشف اللثام: «يحتمل طلاق الحاكم أو فسخه أو تسلّط المرأتين على الفسخ، وانتفاء الجميع للأصل، ومنع تعذّر الإمساك بالمعروف.

وكذا الحكم فيما بعد الدخول، فالتخصيص بما قبله لما سنذكره من التنصيف.

ويجوز أن يكون الدخول مرجّحاً للزوجيّة كالقرعة، بل أولى إلا أن يكون دخولاً يعلم وقوعه لا للزوجيّة.»[1]

اما همان گونه که گذشت، با وجود تماميت دلالت آيه شريفه وجهی برای احتمالات ديگری که در مسأله داده شده ـ از جمله رجوع به قرعه ـ وجود ندارد، زيرا با وجود لزوم طلاق بر زوج ديگری مشکلی وجود نخواهد داشت تا لازم شود به قرعه رجوع نمود.

اما آنچه که کاشف اللثام در ذيل کلام خود فرموده‌اند و وقوع وطی را موجب ترجيح زوجيت دانسته‌اند و آن را مقدم بر قرعه برشمرده‌اند، از غرائب کلام است، چون دليل شرعی برای ترجيح به دخول وجود ندارد.

بنابر اين در ميان احتمالات مذکور، همان احتمالی که علامه بيان کرده است مبنی بر الزام زوجين به طلاق، متعيّن است.

و بعد از طلاق اگر يکی از دو زوج با يکی از آن دو زن ازدواج کند، طلاق سابق او از طلقات ثلاث به حساب نمی‌آيد، چون معلوم نيست که در حين طلاق سابق زوجه بوده باشد. همچنان که اگر با هر دوی آنها نيز ازدواج کند و فقط يکی را دو بار طلاق بدهد، باز هم می‌تواند بدون محلل با او دوباره ازدواج کند، چون علم اجمالی به توجه حرمت فعلی به خود در اين صورت ندارد.

اما اگر با هر دوی آن زنها ازدواج کند و بعد هر کدام آنها را دو بار ديگر طلاق بدهد، در اين صورت لازم است که از هر دو مادامی که محللی واقع شود، اجتناب کند، زيرا علم اجمالی به حرمت يکی از آن دو بدون محلل برای خود دارد.

و چنانچه با هر دو ازدواج کرده و يکی از آن دو را دو بار طلاق بدهد و دوباره با او ازدواج کند و سپس زن ديگر را دو بار ديگر طلاق بدهد، علم اجمالی خواهد داشت که يا نکاح زن اول باطل است و يا نکاح با زن دوم بدون محلل بر او جايز نيست و در اين صورت بايد مراعات احتياط کرده و زن اول را طلاق بدهد و بدون محلل با هيچ يک از آن دو ازدواج نکند.

قال المحقّق الحلّي:

«الثامنة: كلّ موضع حكمنا فيه ببطلان العقد فللزوجة مع الوطء مهر المثل لا المسمّى، وكذا كلّ موضع حكمنا فيه بصحّة العقد فلها مع الوطء، المسمّى وإن لحقه الفسخ. وقيل: إن كان الفسخ بعيب سابق على الوطء لزمه مهر المثل، سواء كان حدوثه قبل العقد أو بعده، والأوّل أشبه.»[2]

وجه اين که در صورت حکم به بطلان عقد بر مرد واجب است که مهرالمثل بپردازد، اين است که در اين صورت وطی، وطی به شبهه خواهد بود.

اما در مواردی که حکم به امکان فسخ نکاح می‌شود، شيخ در مبسوط در مسأله تفصيل داده است.

قال الشيخ في المبسوط: «أيّهما فسخ نظرت؛ ...إن كان بعد الدخول فإن كان العيب حدث بعد العقد وقبل الدخول، سقط المسمّى ووجب مهر المثل، لأنّ الفسخ وإن كان في الحال فإنّه مستند إلى حال حدوث العيب، فيكون كأنّه وقع مفسوخاً حين حدث العيب. وإن كان حدوثه قبل الدخول فكأنّه مفسوخ قبل الدخول وحصل الدخول في نكاح مفسوخ فوجب مهر المثل.»[3]

وجه مدعای شيخ نيز اين است که فسخ را مؤثر از حين سبب آن می‌دانند نه از حين فسخ، در حالی که سابقاً گذشت که تأثير فسخ از حين خود فسخ است و دليلی برای اين که از زمانی قبل از تحقق فسخ ـ به نحو شرط متأخر ـ مؤثر واقع شود، وجود ندارد و بلکه اطلاقات ادله بر خلاف آن است.