درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ تدلیس / احکام تدلیس

وجه ديگری که برای عدم ضمان واطی به شبهه برای مهرالمثل در فرضی که اشتباه از جانب زوجه بوده باشد، می‌توان در نظر گرفت اين است که عدم ضمان را مستند به اين بدانيم که زوجه خود بضع خود را ولو جهلاً در معرض تلف قرار داده است و در نتيجه مشمول قاعده اقدام می‌شود، مثل اين که کسی غذايی را به گمان اين که از آنِ کس ديگری است، به آن فرد تسليم کرده و او را دعوت به تناول آن نمايد و بعد معلوم شود که غذا از آنِ خود وی بوده است که در اين صورت حق مطالبه عوض آن را نخواهد داشت.

اما اشکال اين مطلب نيز اين است که مبتنی بر وجود عوضيّت بين استمتاع و مهرالمثل است، در حالی که چندين بار گذشت که بين بضع و مهر عوضيّتی وجود ندارد.

اگر گفته شود که آنچه که ادعا شده مبنی بر عدم وجود عوضيت بين بضع و مهر، در خصوص مهر زوجه است، اما در جايی که مهر به واسطه وطی به شبهه واجب شود، عرفاً بين مهر و استمتاع عوضيت برقرار است.

پاسخ اين است که اگر قائل به ثبوت عوضيت در اين فرض بشويم، مقتضای قاعده اين خواهد بود که مهر به زوج برسد نه به زوجه، چون بعد از نکاح بضع بتمامه متعلق حق زوج است و در نتيجه واطی عوض تصرف در آن را نيز بايد به زوج بدهد، در حالی که مقتضای ادله وجوب دفع مهرالمثل به زوجه است و اين مطلب کاشف از عدم ثبوت عوضيّت بين مهر و بضع حتی در وطی به شبهه است.

بنابر اين با عدم ثبوت عوضيّت بين مهر و بضع وجهی برای جريان قاعده‌ای که مربوط به معاوضات است در ما نحن فيه وجود ندارد.

علاوه بر اين که در خصوص جريان قاعده اقدام در معاوضات در صورتی که اقدام کننده قصد مجانيت نداشته باشد نيز اشکال وجود دارد. مثلاً اگر کسی با علم به بطلان اجاره خود را اجير کسی کند، برخی قائل به استحقاق وی برای اجرت شده‌اند، چون علم به فساد اجاره ملازمه با قصد مجانيت ندارد.

آنچه که تا بدين جا گفته شد در موردی است که زوجه هر يک از دو زوج معلوم باشد.

اما اگر امر مشتبه شده و نتوان تشخيص داد که کدام زن زوجه کدام مرد است، چند احتمال در مسأله داده شده است:

قال العلامة في القواعد: «لو اشتبه على كلّ‌ منهما زوجته بالأُخرى قبل الدخول، منع منه وأُلزم الطلاق، ولا يحسب في الثلاث، ويلزم بنصف المهر فيقسّم بينهما بالسويّة إن تداعتاه، أو يقرع فيه، أو يوقف حتّى تصطلحا.

ويحرم على كلّ‌ منهما أُمّ‌ كلّ‌ واحدة منهما، وتحرم كلّ‌ منهما على أب الزوج وابنه، والميراث كالمهر.

ويحتمل القرعة ابتداء.»[1]

البته صحت آنچه که در مورد مهر در صورت طلاق فرموده‌اند مبنی بر اين که هر زوج، نصف مهری را که به عنوان مهرالمسمی تعيين کرده می‌پردازد، منوط بر اين است که مقدار مهرالمسمی برای نکاح هر زوج معلوم باشد که لازمه آن مجهول بودن مهرالمسمای هر زن است. البته در اين صورت نيز دادن نصف مهر برای هر زوج کفايت نمی‌کند، بلکه بر هر زوج واجب است که به هر زن نصف مهر را بدهد و وجه آن در صورت بعدی خواهد آمد.

ولی اگر قضيه عکس شده و مهرالمسمای هر زن معلوم باشد در حالی که معلوم نباشد که هر يک، زوجه کدام مرد است ـ مثل اين که هر دو زوج تعيين مهر را به يک وکيل سپرده بودند و وکيل يا موجود نيست يا مقدار مهر هر يک را به نحو معيّن فراموش کرده است ـ در اين صورت چنانچه مهرها متباين باشند، بر هر زوج واجب است که به جهت علم اجمالی، نصف هر کدام از دو مهر را بپردازد و چون مهر هر يک از دو زن معلوم است، از جهت آنها اشکالی وجود نخواهد داشت تا بخواهند مهر را بين خود تقسيم کرده يا قرعه انداخته و يا مصالحه کنند.

و اگر نسبت بين دو مهر اقل و اکثر باشد نيز به مانند مورد تباين است و اين مطلب سبب انحلال علم اجمالی نمی‌شود، چون مستحق مقدار اقل با مستحق مقدار اکثر متفاوت است، مثل اين که کسی بداند يا ده درهم به زيد بدهکار است و يا بيست درهم به عمرو که در اين صورت نمی‌توان قائل به وجوب مقدار اقل بر او شد، بلکه بايد ده درهم به زيد و بيست درهم به عمرو بپردازد.

البته در هر دو صورت چون هر زن می‌داند که مقدار بيش از نصف مهر را مالک نيست، تصرف او در مازاد بر آن جايز نيست.

وقال المحقّق الکرکي: «إلزام كلّ من الزوجين بالطلاق بمعنى وجوب ذلك، لظاهر قوله تعالى: « فَإِمْسٰاكٌ‌ بِمَعْرُوفٍ‌ أَوْ تَسْرِيحٌ‌ بِإِحْسٰانٍ‌ »[2] وقد تعذّر الأوّل فتعيّن الثاني.

والمراد به الطلاق فيكون واجباً، فإن امتنع منه أُجبر عليه، ولا يقدح في صحّته، لأنّ الإجبار شرعاً لا ينافي الصحّة، كما في إجبار المديون إذا امتنع من البيع وتوقف الأداء عليه.

ويتحقّق الطلاق بأن يطلّق كلّ منهما زوجته من المرأتين، أو يطلّق كلّ واحدة منهما بعينها فيقع الطلاق على الزوجة ويبطل في الأجنبيّة.

ويحتمل عدم وجوب الطلاق، للأصل، ولا نسلّم أنّ الإمساك بمعروف متعذّر للاشتباه.

ولو سلّمنا فلا نسلّم تحتّم الثاني، لجواز أن يراد من الآية وجوب أحد الأمرين مع القدرة، لامتناع التكليف بدونها، ولا تعلق له بحال التعذّر، فتجب حينئذٍ القرعة، لأنّه أمر مشكل، وفي كلّ أمر مشكل القرعة كما ورد به النصّ، فمن عيّنت القرعة زوجيّته تعيّنت وثبت له أحكام الزوجيّة.

وهذا هو المراد من قول المصنّف: «ويحتمل القرعة ابتداءً» أي: في أوّل الأمر من حين حصول الاشتباه.

ويحتمل أن يقال: يتلطّف بهما، فإن طلّقا وقع وإلا سلّطنا المرأتين على الفسخ، أو فسخ الحاكم.»[3]