درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ عیوب / أحكام العيوب

دليل ديگری که می‌توان به آن در خصوص لزوم وطی زوجه برای انتفاء حق او برای فسخ نکاح استناد نمود، روايی ذيل است:

صحيحة أبي حمزة، قال: «سمعت أبا جعفر(ع) يقول: إذا تزوّج الرجل المرأة الثيّب التي قد تزوّجت زوجاً غيره فزعمت أنّه لم يقربها منذ دخل بها، فإنّ القول في ذلك قول الرجل، وعليه أن يحلف بالله لقد جامعها، لأنّها المدّعيّة. قال: فإن تزوّجها وهي بکر فزعمت أنّه لم يصل إليها فإنّ مثل هذا يعرف النساء، فلينظر إليها من يوثق به منهنّ، فإذا ذکرت أنّها عذراء فعلی الإمام أن يؤجّله سنة، فإن وصل إليها وإلا فرّق بينهما، وأُعطيت نصف المهر، ولا عدّة عليها.»

فرع دوم: ادعای زوج در خصوص تحقّق وطی قبل از انقضاء اجل

اگر پس از امهال، زوج ادعا کند که زوجه را در خلال مهلت داده شده وطی کرده است و زوجه انکار کند، زوج مدّعی خواهد بود ولی از آنجا که قامه بيّنه بر وطی ممکن نيست، قول زوج با قسم او مقدم می‌گردد.

اما مضافاً بر دليل مذکور چند دليل ديگر نيز برای تقديم قول زوج ذکر شده است:

1 ـ قبل از گذشت يک سال، عنن زوج ثابت نمی‌گردد، بنابر اين بازگشت مدعای زوج به انکار زوجه است، و استصحاب عجزی که سابقاً ثابت شده بنابر اين که گذشت يک سال در اثبات عنن مدخليت داشته باشد، صلاحيت اثبات عنن را ندارد، زيرا اين استحصاب نمی‌تواند اثبات کند که وطی محقق نشده است مگر به نحو مثبت.

اشکال: اشکال اين مدعا بر اساس آنچه که در ابتدای بحث گذشت معلوم می‌شود، زيرا گفته شد که امهال مدخليت در اثبات عنن ندارد، بلکه پس از اثبات عنن به زوج يک سال مهلت داده می‌شود.

دليل اين مطلب نيز مضافاً بر ظاهر اخبار، مطلبی است که در کلمات فقهاء آمده است مبنی بر اين که پس از اين که زوجه ادعای عنن زوج را نمود، حاکم با توجه به ادله حکم به عنن يا به عدم آن می‌کند و سپس به زوج مهلت يک ساله می‌دهد، و چنانچه در آن دعوا عنن زوج ثابت نگردد، وجهی برای امهال وی وجود نخواهد داشت.

2 ـ در تعيين مدعی يکی از ملاک‌ها اين است که مدعی کسی است که خلاف اصل ادعا می‌کند و معلوم است که کسی که خلاف اصل لزوم عقد ادعا می‌کند، زوجه است، بنابر اين زوج منکر خواهد بود. همان گونه که ملاک ديگر اين است که مدعی کسی است که: «يترک لو ترک» و در اين دعوا نيز زوجه است که اين مطلب بر وی صداق است، پس با اين ملاک نيز زوج منکر خواهد بود.

اشکال: اشکال اين مطلب نيز از آنچه گذشت معلوم می‌شود، زيرا دو دعوا در مسأله مطرح است، دعوای اول دعوای زوجه مبنی بر عنن زوج است که مطالب مذکور در خصوص آن صادق است و زوج در آن دعوا مدعی است. اما در دعوای دوم که پس از ثبوت دعوای اول است، زوج مدعی تحقق وطی است و در اين دعوا اين ملاک‌ها در مورد زوج صادق است، زيرا تحقق وطی خلاف اصل بوده و زوج نيز کسی است که اگر ادعای وطی نداشته باشد، ديگر دعوايی با وی وجود نخواهد داشت، چون فرض بر اين است که دعوای اول حل و فصل شده است.

3 ـ اطلاق صدر صحيحه ابی حمزه که در ابتدای بحث گذشت و نيز آنچه که در کتاب فقه منسوب به امام رضا(ع) آمده است.

قال في فقه الرضا(ع): «إذا ادّعت أنّه لا يجامعها ـ عنّيناً كان أو غير عنّين ـ فيقول الرجل: إنّه قد جامعها، فعليه اليمين وعليها البيّنة، لأنّها المدّعية.»

ولی شهيد ثانی در استدلال به صحيحه ابی حمزه اشکال گرفته است.

قال الشهيد الثاني في المسالك: «في دلالة الرواية على موضع النزاع نظر، لأنّ موضعه ما إذا ثبت عننه ومورد الرواية دعواها عليه ذلك مع عدم ثبوت ذلك، وقبول قوله هنا واضح كما مرّ في المسألة الأُولى، لأنّها المدّعية وهو المنكر، لموافقة قوله أصل السلامة، بخلاف موضع النزاع، لتحقّق العيب، فهو فيه المدّعي لزوال ما كان قد ثبت.

اللهمّ إلا أن يدّعى تناولها بإطلاقها لموضع النزاع، حيث إنّ موردها اختلافهما على حصول الوطء وعدمه الشامل لما لو سبق معه العنّة وعدمه. إلا أنّ تعليله(ع) بكونها المدّعية لا يلائمه، لأنّه مع ثبوت العنّة لا يكون منكراً بل مدّعياً وإن تعذّر إقامة البيّنة.»

حق نيز در اين مسأله با شهيد ثانی است و وجه آن نيز به بيان ديگر اين است که فسخ نکاح توسط زوجه منوط بر وجود مقتضی و عدم مانع است و در دعوای اول زوجه با زوج، مقتضی برای فسخ ـ يعنی عنن ـ ثابت شده است و در دعوای دوم، آنچه که ادعا شده است وجود مانع ـ يعنی وطی ـ است و کسی که مدعی مانع است ـ يعنی زوج ـ بايد ادعای خود را اثبات کند وگرنه قول طرف مقابل مقدم خواهد بود.

اما به برخی از اصحاب نسبت داده شده است که قائل شده‌اند که چنانچه زوجه باکره باشد، به مقتضای صحيحه ابو بصير عمل می‌شود که دلالت بر امکان شهادت زنان بر تحقق دخول دارد و اگر ثيبه باشد، به مقتضای خبر عبدالله بن فضل هاشمی و نيز خبر غياث بن ابراهيم که سابقاً گذشت، به زن امر می‌شود که مجرا را با ماده‌ای آغشته کند و سپس ملاحظه می‌گردد که آيا ذکر مرد آغشته به آن شده است يا خير.

قال الشيخ في الخلاف: «إذا اختلفا في الإصابة فقال: «أصبتها» وأنكرت، فإن كانت ثيّباً فالقول قوله مع يمينه عند أبي حنيفة وأصحابه، والشافعي، والثوري...

وقد روى أصحابنا أنّه تؤمر المرأة أن تحشو قبلها خلوقاً، فاذا وطئها وكان على ذكره أثر الخلوق علم أنّه أصابها، وإن لم يكن علم أنّه لم يصبها، وهذا هو المعمول عليه.

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم...»

وقال الکيدري في إصباح الشيعة: «إذا اختلفا في الإصابة فإن كانت ثيّباً أُمرت بأن تحشو قبلها خلوقاً ثمّ يطأها، فإن تأثّر ذكره بالخلوق صدق في الإصابة وإلا فلا، وإن كانت بكراً أُريت أربع نساء عدول من القوابل.»

اما حق اين است که کلمات اصحاب نص در موردی ندارد که زوج در مهلت يک ساله ادعای وطی نمايد، بلکه ظاهر آن در خصوص طريق اثبات عنن است. بنابر اين در واقع بازگشت به مسأله قبل پيدا می‌کند.

اما چنانچه زوج قسم نخورد، می‌تواند از منکر ـ يعنی زوجه ـ مطالبه يمين کند

و اين يمين، يمين مردوده نيست، بلکه يمين منکر است. بنابر اين وجهی برای آنچه که در کلام محقق گذشت مبنی بر اين که اگر زوج نکول کند، آيا قاضی می‌تواند به مجرد نکول حکم کند يا اين که بايد يمين را به زوجه برگرداند، وجود ندارد، زيرا اين احکام، احکام نکول منکر از يمين است نه احکام جايی که بر مدعی قسم واجب است و از آن استنکاف می‌کند.

بلکه اين مورد از مواردی است که مدعی اقامه بينه نکرده و از منکر نيز مطالبه يمين نمی‌کند که اين بحث وجود دارد که آيا حاکم می‌تواند خود از منکر مطالبه بينه نمايد يا اين که دعوی متوقف می‌شود؟

در مورد آنچه که گذشت تفاوتی نيز ندارد که زوج مدعی وطی در قبل باشد يا مدعی وطی در دبر. اما آنچه که در کلام محقق گذشت مبنی بر اين که اگر زوج ادعا کند که غير زوجه را وطی کرده است، چنانچه قسم بخورد ادعای وی مسموع خواهد بود، با توجه به آنچه که سابقاً گذشت مبنی بر اين که عدم خيار زوجه برای فسخ منوط بر اين است که در خلال يک سال، زوج وی را وطی کند و وطی غير زوجه کفايت در اين مطلب نمی‌کند، وجهی برای آن وجود نخواهد داشت.