درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ اسباب التحریم/ کفر،انفساخ نکاح با اسلام

قال المحقّق الحلّي:

«‌الخامسة: إذا ارتدّ المسلم بعد الدخول، حرم عليه وطء زوجته المسلمة ووقف نكاحها على انقضاء العدّة.

فلو وطئها بالشبهة وبقي على كفره إلى انقضاء العدّة، قال الشيخ: عليه مهران، الأصلي بالعقد والآخر للوطء بالشبهة، وهو يشكل بما أنّها في حكم الزوجة إذا لم يكن عن فطرة.»

اگر زوج مسلمان بعد از دخول به زوجه، مرتد شود، اشکالی نیست که دیگر حق دخول به زوجه را نخواهد داشت، و فرقی نمیکند که ارتداد فطری باشد یا ملی، بلکه در صورت ارتداد قبل از دخول نیز حکم همین است. اما اگر بعد از ارتداد، دوباره زوجه را وطی کرد، چنانچه زوجه از روی اشتباه در حکم یا موضوع تمکین از وطی پیدا کرده باشد و یا این که بدون اختیار وی زوج به او دخول کرده باشد و ارتداد زوج نیز فطری باشد، مضافا بر مهری که به واسطه نکاح سابق بر عهده زوج آمده، مهر المثل نیز برای وطی دوم باید بپردازد. اما اگر ارتداد زوج ملی باشد، از آنجا که گفته شده است که انفساخ نکاح او بعد از پایان عده طلاق زن است، محقق حلی در حکم شیخ مهر برای وطی بعد از ارتداد شبهه کرده و وجه آن را این دانسته است که تا عده تمام نشده است، شبهه زوجیت بین زوج و وجه باقی است، به همین جهت اگر مرد تا قبل از انقضاء عده زن توبه کند، نکاح آنان استمرار پیدا میکند. بنابر این ارتداد در این فرض به مانند طلاق رجعی است که سبب بینونت نمیشود. شهید ثاني نیز این احتمال را اقوی دانسته است. اما آنچه که سبب دفع اشکال میشود این است که اگر زوج تا پایان عده توبه نکرد، کشف میشود که نکاح از حین ارتداد او فسخ شده بوده است، بنابر این در این فرض شکی باقی نمی ماند که وطی دوم در حالی صورت گرفته که زوجیت برقرار نبوده است
قال صاحب الجواهر: «يدفع بأنه قد بان ببقائه على الكفر أنّها قد بانت منه بأوّل ارتداده، وليس في شي‌ء من الأدلّة ما يقتضي كونها بحكم الزوجة حتّى بالنسبة إلى‌ ذلك ما دامت العدة ولو تشبيهاً بها أو في حكم التشبيه كي تكون حينئذ كالمطلقة رجعيّاً، وإثبات بعض اللوازم كالإرث ونحوه لا يقتضي ثبوت الجميع، وما في بعض النصوص من تشبيهها بالمطلّقة لا يقتضي إرادة الرجعيّة، خصوصاً بعد ما في آخر من أنّها كالمطلّقة ثلاثاً.»
اما چنانچه زن مرتده شود نیز همین مسأله وجود دارد، زیرا در صورت مذکور نیز اگر وطی بعد از ارتداد به واسطه شبهه محقق شود و سپس زن تا قبل از انقضاء عدم توبه کرده و مسلمان شود، کشف میشود که نکاح استمرار داشته و زن مستحق مهر جداگانهای شود و در خصوص زن فرقی نمیکند که ارتداد او فطری باشد یا ملی، چون توبه زن مرتد فطری نیز مقبول است. اگر مردی که دارای چهار همسر کافره غیر کتابیه است، اسلام بیاورد و زنها به همراه او اسلام نیاورند، چنانچه آن زنها غیر مدخوله باشند، به مجرد اسلام مرد نکاح آنان فسخ میگردد. اما اگر زنها مدخوله باشند، تا پایان زمان عده به آنها فرصت داده میشود که اسلام بیاورند و اگر قبول اسلام نکنند، کشف میشود که نکاح آنان با اسلام زوج فسخ شده است. اما در صورت دوم آیا مرد حق دارد که قبل از انقضاء عده و در حالی که هنوز زوجات کافره قبول اسلام نکردهاند، زوجه دیگری اختیار کند و یا با خواهر یکی از آنان ازدواج کند؟ محقق حکم به عدم جواز کرده است و شهید ثانی وجه آن را این دانسته است که تا قبل از انقضاء عده، چون احتمال اسلام آوردن زن و بقاء زوجیت وجود دارد، پس عدهای که زن در آن واقع است به مثابه عده طلاق رجعی است که در آن، نکاح با زوجه خامسه و اخت الزوجه جایز نیست. اما با آنچه که در مسأله سابق گذشت، عدم صحت این استدالل آشکار شد. صاحب جواهر نیز وجه دیگری برای این حکم ذکر کرده است و آن این که چون زوج علم به حرمت زوجه خامسه و اخت الزوجه دارد و احتمال دارد که با نکاح با زن دیگر مرتکب چنین حرامی گردد، اجتناب از چنین نکاحی برای تحصیل علم به عدم ارتکاب حرام الزم است. چون مراد از علم به تکلیف علم به وجود تکلیف به نحو قضیه حقیقیه نیست، بلکه علم به فعلیت یافتن آن در حق مکلف است و معلوم است که چنین علمی وجود ندارد بلکه مکلف شک در فعلیت تکلیف دارد. ولی وجهی که برای این حکم میتوان ذکر کرد این است که با شک در این که زوجیت باقی خواهد ماند یا نه، میتوان تمسک به استصحاب کرد و با احراز بقاء زوجیت با استصحاب، حکم عدم جواز نکاح با زوجه خامسه و با اخت الزوجه نیز مترتب خواهد شد. اما شک در بقاء زوجیت، ناشی از شک در اسلام آوردن زوجه قبل از انقضاء عده است و چون عدم اسلام دارای حالت سابقه است، میتوان آن را استصحاب کرد و با جریان این استصحاب، موضوعی برای استصحاب اول باقی نخواهد ماند، زیرا منشأ شک به نحو تعبدی زایل میگردد و در نتیجه نکاح با زن دیگر یا با خواهر آن زنان، منعی نخواهد داشت.