درس کتاب المکاسب استاد محسن مرتضوی

موضوع: خیارات بیع/اقسام عقود خیاری /ضمان رهن صرف

و منه: الضمان[1]

بحث در مواردی بود که جریان خیار شرط در آنها بین فقها اختلافی می باشد:

4) عقد ضمان: مثلاً زید از طرف عمرو ضامن شده است که هزار تومانِ بدهکاری او را بدهد و در ضمن عقد ضمان، شرط می‌کند که تا ده روز دیگر اگر از این ضمانت پشیمان شد، حق فسخ کردن عقد ضمان را داشته باشد. در این مورد بین فقها اختلاف شده است که جعل خیار شرط در عقد ضمان، صحیح می‌باشد یا خیر؟

مرحوم شیخ در رابطه با عقد ضمان می‌فرمایند: اگر قائل شدیم که عقد ضمان به وسیلۀ إقاله قابل به هم زدن باشد، جعل خیار شرط در عقد ضمان مانعی ندارد چون قابلیت مورد برای فسخ و به هم زدن احراز شده است.

5) عقد رهن: جعل خیار شرط در عقد رهن می‌باشد. مثلاً زید ده هزار تومان از عمرو قرض گرفته است و قالی خودش را نزد عمرو به رهن می‌گذارد، در ضمنِ ایجاب عقد رهن، می‌گوید به شرط اینکه تا دو ماه دیگر حق داشته باشم که عقد رهن را به هم بزنم و قالی خودم را بتوانم از پیش شما بردارم. عمروِ مرتهن می‌گوید: «قبلتُ»؛ آیا جعل خیار شرط در این عقد رهن صحیح می باشد یا خیر؟ فیه خلافٌ. کسانی که می‌گویند جعل خیار به واسطۀ شرط در عقد رهن صحیح نمی‌باشد دلیل آنها این است که حقیقت رهن وثوق و اطمینان است. قالی را گذاشته است که وثیقه ده هزار تومان باشد و اگر جعل خیار کند معنای آن این می‌شود که قالی وثیقه نباشد و این معنا با مقتضای عقد رهن منافات دارد، پس جعل خیار در عقد رهن صحیح نمی‌باشد.

مرحوم شیخ این استدلال را قبول ندارد، بلکه می‌فرماید: آنچه را که این دلیل می‌رساند این است که عقد رهن بطبعه لازم است و این دلیل لزوم، فقط رهن را دلالت دارد اما اینکه راهن و مرتهن با رضایت یکدیگر نتوانند عقد رهن را به هم بزنند، دلالت نمی کند.

6) بیع صرف و سلم: مثلاً در باب صرف زید ده مثقال طلا به عمرو فروخته است و عوض آن ده مثقال طلای دیگر می‌باشد، در ضمن عقد صرف زید برای خودش تا یک ماه جعل خیار کرده است. در این مورد اختلاف شده است که جعل خیار در بیع صرف صحیح است یا خیر؟

گفته شده: جعل خیار در این مورد باطل است. چون از ادله استفاده می‌شود که یکی از شرائط صحّت بیع صرف این است که قبض و اقباض در مجلس و قبل از تفرّق متعاقدین حاصل شود. دلیل بر اینکه تقابض در عقد صرف اعتبار شده، این است که در حالی که فروشنده از خریدار جدا می‌شوند علقه‌ای بین آنها باقی نباشد و جعل خیار شرط منافات با این غرض دارد چون جعل خیار ملازم با بقاء علقه بین فروشنده و خریدار می‌باشد، مضافاً إلی ذلک ادّعای اجماع شده است که در بیع صرف جعل خیار شرط صحیح نمی‌باشد.

مرحوم شیخ در دلیلی که برای اثبات مدّعا در عقد صرف ذکر شده است مناقشه می کند به این بیان که:

تارة می‌گوییم تقابض در عقد صرف، اعتبار شده است برای اینکه در وقت تفرّق بایع اجنبی از مشتری باشد و بالعکس، یعنی ارتباط بینهما قطع شود. اگر این معنا مراد باشد، این معنا با جعل خیار منافات دارد چون بعد از تفرّق، علقه و ارتباط بینهما محفوظ است.

و أخری می‌گوییم مراد از علقه جهت خاصی می‌باشد و آن این است که می‌گوییم تقابض در عقد صرف اعتبار شده به جهت اینکه اگر تقابض حاصل شود و بعداً تفرّق حاصل گشت ربا لازم نمی‌آید، و اگر قبل از تفرّق، تقابض حاصل نشده است مثلاً در ساعت 8 که بیع واقع شده است فروشنده ده مثقال طلا را تحویل داده است و در ساعت 10 تفرّق بین فروشنده و خریدار حاصل شده و در ساعت 12 خریدار ده مثقال طلا را به فروشنده داده است ویا دو ماه دیگر خریدار، طلا را به فروشنده تحویل دهد، در این صورت ربا لازم خواهد آمد چون أحد العوضین چهار ساعت یا دوماه تأخیر داشته است و للأجل قسطٌ من الثمن، پس جهت اینکه می‌گوییم تقابض معتبر می‌باشد این است که این علقۀ خاصّه که موجب ربا می‌شود به وجود نیاید. اگر این معنا مراد باشد جعل خیار شرط منافات ندارد.

7) باب قسمت: قسمت در مال مشترک مطرح می شود که معنای آن تعیین حصه هریک از شرکاء در مال مشترک می باشد. این قسمت و تراضی بین شرکاء،گاهی قولی و گاهی فعلی (در ضمن قرعه) است، مرحوم شیخ می فرمایند کسانی که قائلند خیار شرط در باب قسمت می آید حتما منظورشان در تراضی به قسمت قولی بوده که در ضمن آن شرط خیار شده است و الّا در قسمت فعلی جعل شرط معنا ندارد ( بنابر این مبنا که خیار شرط باید در ضمن عقد ذکر شود ).

8) باب معاطات: همچنین بنابر این مبنا که خیار شرط باید در ضمن عقد و لفظ به آن تصریح شود، مشخص می شود که خیار شرط در معاطات که فعل است جاری نخواهد شد.