درس کتاب المکاسب استاد محسن مرتضوی

موضوع: خیارات بیع/بیع الخیار /جریان شرط خیار در وقف صدقه و صلح

[عدم جريان خيار الشرط في العقود المتضمنة للإيقاع][1]

نتیجۀ بحث سابق این شد که در ایقاعات به جهت وجوه اربعه، جعل خیار صحیح نمی‌باشد. حال بحث در این است که در بعض عقود که متکفل اثر ایقاع می‌باشند، آیا در این قسم از عقود جعل خیار شرط صحیح می‌باشد یا خیر؟ مثلاً در باب صلح با اینکه صلح از عقود می‌باشد؛ مع ذلک بعض اقسام صلح اثر آن إبراء ذمۀ طرف می‌باشد (صلح غیر معاوضی) و آن إبراء، قوامش به مبرِء می‌باشد که به فعل او به تنهایی تحقق پیدا می‌کند لذا همانند ایقاع می‌باشد. مثلاً زید با عمرو اختلاف در بدهکاری عمرو دارند، زید می‌گوید آنچه را که در ذمّۀ شما دارم به شما بخشیدم، ذمّۀ شما را از طلب خودم بریء کرده‌ام. قوام این بریء شدن ذمۀ عمرو، به فعل ابراء کننده است و لکن تحت عنوان صلح درآمده است. «صالحتک ما فی ذمّتک لو کان ثابتاً» این عقد است ولی عقدی است که نتیجۀ آن ابراء ذمّه‌ است و همانند ایقاعات می‌باشد، لذا این عقد اثر ایقاع را دارد. آیا جعل خیار در این عقد صحیح می‌باشد یا خیر؟ مرحوم شیخ در کلّ عقودی که فایدۀ آن بریء شدن ذمّۀ طرف می‌باشد، می‌فرمایند: جعل خیار شرط صحیح نیست و لذا از غاية المراد نیز همین مطلب را نقل می کند که جعل خیار در این مورد صحیح نمی‌باشد.

حاصل دلیل شیخ بر بطلان این است: تشریع صلح برای رفع و قطع خصومت می‌باشد، و شرط شروع کردن خصومت، مجدداً منافات با مقتضای عقد صلح دارد، پس شرط جواز شروع به خصومت که منافات با مقتضای عقد صلح می‌باشد باطل است و چنین شرطی منافات با شرع دارد، در نتیجه ایقاعات و عقودی که فائدۀ آن مثل ایقاع است، جعل شرط در آنها صحیح نمی‌باشد.

قسم اول از عقود، عقودی هستند که به اتّفاق، جعل خیار شرط در آن ها صحیح نمی‌باشد، مانند عقد نکاح که ادّعای اتفاق شده که جعل خیار در آن صحیح نیست چون لزومِ در باب نکاح لزوم حکمی می‌باشد و به واسطۀ جعل خیار و شرط، لزوم حکمی برداشته نمی‌شود، نظیر جواز رجوع در باب هبه. لذا شارع برای به هم زدن نکاح، سبب خاص و منحصر قرار داده که طلاق باشد که جعل خیار در آن صحیح نیست.

قسم دوم از عقود، عقودی است که مورد اختلاف واقع شده‌اند، که مرحوم شیخ سه باب را به عنوان مثال این قسم از عقود بحث نموده است:

    1. باب وقف: مثلاً زید که زمین خودش را وقف می‌کند، صحیح است بگوید تا دو سال دیگر حق فسخ برای خودم قرار دادم یا نه؟ مشهور می‌گویند: جعل الخیار در عقد وقف صحیح نمی‌باشد. نظریه دیگر این است که جعل خیار در وقف صحیح است.

مشهور چهار دلیل بر مدّعای خود اقامه کردند:

اولاً: اجماع فقها که مرحوم شهید در مسالک ادعا کرده است. البته مرحوم شیخ در تحقق این اجماع به دلیل وجود مخالف مناقشه می کند.

ثانیاً: وقف، مشروط به قربت است و ما یک کبری در فقه داریم «کلّ ما کان لله لا یمکن الرجوع فیه»[2] . پس واقف حق رجوع از وقف که عمل قربی است را ندارد. نسبت به دلیل دوم مرحوم شیخ می‌فرماید: ما این کبری را قبول نداریم، بلکه هو أول الکلام.

ثالثا: ماهیت وقف، فکّ ملک من غیر عوض می‌باشد. واقف زمین را از ملک خودش خارج می‌کند بدون عوض، پس در باب وقف یک صغری داریم که فکّ الملک من غیر عوض است و یک کبرایی در فقه داریم که هر موردی که فکّ ملک به غیر عوض باشد لا یمکن الرجوع فیه. نتیجه این می‌شود که واقف حقّ برگرداندن عین موقوفه را به ملک خودش ندارد، پس چگونه جعل خیار برای واقف صحیح باشد؟ مرحوم شیخ در این دلیل، صغری را قبول می‌کند اما کبری را قبول ندارد و می‌فرماید: این کبری در کجای فقه ثابت شده است، هذا أوّل الکلام، ما الدلیل علی ذلک؟

رابعا: استدلال به روایتی است که در باب بیع عین موقوفه سابقاً خوانده شده است، حاصل آن روایت این است: اگر کسی زمین را وقف کرده است، در ضمن صیغۀ وقف، شرط کرده است به اینکه اگر مفلس شد و احتیاج داشت آن زمین از وقفیّت خارج بشود و به ملک واقف برگردد، از باب اتفاق، واقف مُرده است؛ تکلیف و حکم آن زمین چه می‌باشد؟ امام علیه السلام می‌فرماید: آن زمین ملک ورثه می‌باشد. مورد استدلال به این روایت حکم کردن امام علیه السلام به بودن آن زمین برای ورثه می باشد به این تقریب که این که امام(ع) فرمود این زمین ملک ورثه است، به این جهت بوده که در این وقف شرط جواز رجوع شده و چون که شرط جواز رجوع باطل است، شرط باطل عقد را باطل می‌کند اگر عقد وقف باطل بوده، زمین در ملک واقف باقی مانده است، و به ورثه او می‌رسد. نتیجه این است که در عقد وقف، جعل الخیار باطل است. (وفیه: مورد روایت شرط نتیجه است که حاجت و مفلس شدن واقف باشد و با مورد بحث ما که شرط جعل خیار و شرط فعل است متفاوت می باشد).

    2. باب صدقه: مورد دوم از قسم دوم عقود، باب صدقه است. در ضمن عقد صدقه اگر شرط کند حق رجوع از این صدقه داشته باشد، آیا خیار شرط در صدقه صحیح است یا خیر؟ مرحوم شیخ می‌فرمایند: جعل الخیار در باب صدقه صحیح نمی‌باشد چون «کلّ ما کان لله فلا یصحّ الرجوع فیه» آنچه که برای خدا بوده است، فسخ بردار و قابل رجوع نیست بلکه لزومش حکم شرعی الهی بوده و در نتیجه جواز رجوع در آن ثابت نمی‌باشد. همچنین در فرض شک و تردید هم نمی توان اثبات مشروعیت جعل خیار شرط به عمومات ادله شروط نمود همان طور که در مباحث گذشته اشکالش بیان شد.

    3. باب صلح: که قبلاً بیان شد.