وجوب قضاء

موضوع: وجوب قضاء

در فرع 8 از مسئله 3 دو مطلب است:

1. وجوب قضاء دارد یا ندارد؟ حکم این به حسب قواعد و به حسب نص، تقدم الکلام.

مطلب دوم، اگر وجوب قضاء دارد از اصل ترکه داده شود، یا از ثلث ترکه داده شود؟

دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که اجرت قضاء این حج، من الاصل است، لاطلاق روایت مسمع و لکونه مالا او دینا.

نظریه دوم این است که اجرت این حج من الثلث است.

دلیل بر این نظریه این است اگرچه حدیث 1 از باب 16 در ج16 که روایت مسمع است، اطلاق دارد. «من ترکة ابوه» دارد، ترکه اعم از اصل و ثلث است. «عَنْ مِسْمَعٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع كَانَتْ لِي جَارِيَةٌ حُبْلَى- فَنَذَرْتُ لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِنْ وَلَدَتْ غُلَاماً- أَنْ أُحِجَّهُ أَوْ أَحُجَّ عَنْهُ فَقَالَ- إِنَّ رَجُلًا نَذَرَ لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فِي ابْنٍ لَهُ- إِنْ هُوَ أَدْرَكَ أَنْ يَحُجَّ عَنْهُ أَوْ يُحِجَّهُ فَمَاتَ الْأَبُ- وَ أَدْرَكَ الْغُلَامُ بَعْدُ فَأَتَى رَسُولَ اللَّهِ ص الْغُلَامُ فَسَأَلَهُ عَنْ ذَلِكَ- فَأَمَرَ رَسُولُ اللَّهِ ص أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ مِمَّا تَرَكَ أَبُوهُ»[1]

و لکن این اطلاق تقیید می‌شود به صحیحه ضریس[2] و صحیحه ابن ابی یعفور، که در ج8، باب 29، ح1.[3]

نتیجه این می‌شود که جمع بین روایت مسمع و صحیحه ضریس این است که این اجرت من الثلث است و لذا مرحوم آقای خویی[4] و مرحوم اقای فیروز آبادی در تعلیقه خود بر عروه می‌گویند از ثلث است.[5]

ظاهرا والله العالم این نظریه دوم فی غایة اشکال است. چون صحیحه ضریس و ابن ابی یعفور بالاتفاق این کلمه «من مثله» احدی فتوا نداده است، و لذا خود مرحوم آقای خویی هم قبول دارند که بالاتفاق مورد اعراض است اما ایشان اعراض را کاسر نمی‌داند.[6]

علی مسلکنا که اعراض خصوصا در این فرع که احدی قائل ندارد، نمی‌تواند حدیث را مسمع را تقیید بزند.

نحن و القواعد، تخییر است من الاصل و من الثلث لاطلاق روایة المسمع. و لکن تقدم الکلام، اصل بحث اشکال دارد، قضاء معلوم نیست واجب باشد، چون قاعده عدم وجوب است و روایت مسمع فی غایة اشکال است.

نتیجه ما ذکرنا این است که اولا در این فرض که مات قبل تحقق الشرط، واجب نیست، علی فرض اینکه واجب باشد، باید به اطلاق روایت مسمع عمل کرد که البته این فتوا هم قائل ندارد. فتوای قبل قائل دارد اما این قائل ندارد.

فرع 9 در مسئله 3 این است که زید نذر کرده است که در سنه 432 عمر را به حج بفرستد، نذر احجاج در سنه معین، که 32 است، و این نذر ما علق علیه هم نداشته است، مطلق بوده است، در سنه 32، زید عمل به این نذر نکرده است، سنه 33 شده است، در این فرض که نذر احجاج مقیده به سنه معینه است، آیا قضاء را در 33 انجام بدهد یا نه؟ آیا زید کفاره باید بده یا نه؟

ظاهرا والله العالم وجوب کفاره بر زید قطعی است و مخالف ندارد، چون حنث نذر کرده و کفاره دارد و در سال 32 احجاج می‌کرد که نکرده، باید کفاره بدهد و علی القاعده است و اختلافی نیست.

مطلب دوم که وجوب قضاء است، جای تامل است، بلکه دو نظریه است:

1. و هو للاکثر می‌گویند، القضاء در 33 واجب است. یا سالهای بعد.

دلیل بر این نظریه ادله خمسه متقدمه است من الاجماع و کونه دینا و کونه مالا و مقتضای صیغه نذر و مقتضای کونه واجبا، به این پنج دلیل، ادعا شده که القضاء واجب است.

که دو دلیل از پنج در فرع 9 از اقوائیت بیشتری برخوردار است، یعنی در ادعای مال بودن، در فروع متقدمه، اگر شک بوده، این جا 90 درصد است لذا اگر جماعتی آنها قبول نکرده‌اند، در اینجا قبول کرده‌اند، کما اینکه در ادعای دین بودن، این فرع از اقوائیت 30 درصد اضافه برخوردار است، اگر در نذر حج مباشری 60 درصد گفته‌اند اینجا 90 درصد گفته‌اند، جهت این اقوائیت واضح است، در فروع متقدمه، متعلق نذرف فعل بوده است، احرام بوده است، نماز بوده است، سعی بوده است، واجب بدنی بوده است.

در این فرض متعلق نذر، مال است، متعلق نذر، پول دادن به عمر است، دو میلیون مال است، آنجا فعل است، بناءا علی هذا با این فرق، در فرع 9 و کل فروع متقدمه، حداقل 30 درصد، کون الاحجاج مالا او دینا، در فرع 9 تقویت می‌شود. چون متعلق در اینجا مال است ودر آنجا فعل است.

بر این اساس، طبق وجوه خمسه متقدمه، در فرع 9 می‌گویند، القضاء واجب کما ان الکفارة واجبة.

ظاهرا و الله العالم این نظریه فی غایة الاشکال است. لما ذکرنا سابقا به اینکه ما هو المنذور، حج در 32 بود که گذشت و حج آن هم گذشت، ما هو الممکن احجاج در 33 است، ما هو الممکن لیس بمنذور و ما هو المنذور قابل امتثال نیست، لو فرضنا که شک بکنیم، اصل عدم وجوب حج در 33 است.

نتیجه این است کما ذکرنا سابقا وجوب این قضاء معلوم نیست، احتیاط مطلبی است، حکم الهی معلوم نیست وجوب باشد، کما اینکه از ما ذکرنا جواب از ادله خمسه متقدمه، تقدم الکلام، ما هو المهم آن نکته اضافی است که باید چه کرد؟

نکته اضافی که صدق مال و صدق دین در نذر احجاج اقوا باشد، ظاهرا این هم فی غایة الاشکال است. چون تقدم الکلام به اینکه تحلیل لله علی که عمر را به حج بفرستم، دو راه داشت که سابقا تقدم الکلام:

یک راه این است که مقصود ناذر، فرستادن عمر به مکه بوده است، اگر این باشد، فعل است، این چه فرقی دارد بین نذر حج، یا احجاج، آنجا نذر کرده که احرام کند الان نذر کرده که کسی را به مکه بفرستد، این هم فعل است، اگرچه من حیث فتوا این قائل بیشتر دارد، اما صرف قائل بیشتر نمی‌توان این را تمام کرد و باید بررسی شود.

احتمال دوم در نذر احجاج این بود که مرجع این نذر، به دفع 2 میلیون است، لله علی ان ادفع الی عمر، میلیونین، این هم احد الاحتمالین است، اگر مرجع نذر، به این برگشت کرد، دفع 2 میلیون با قبلی فرق دارد، و لکن هم حرف این است که متعلق نذر دفع است، میلیون نیست، اعطاء است میلیون نیست. منذور اعطاء است، اعطاء هم فعل است مثل احرام مثل سعی است، دفع هم مثل طواف است، مجرد اینکه متعلق دفع، یقینا مال است، مشکله‌ای را حل نمی‌کند ولی مرحوم آقای خوئی در سابق این راقبول کرده است اما ظاهرا فرقی بین احتمال اول و دوم نمی‌کند.

ظاهرا والله العالم قلنا که مفاد نذر بردن حاجی به مکه است، فعل است، لم نقل بذلک منذور فعل است، اگر منذور فعل شد، واجبی را ترک کرده است، بهترین مثال نفقه اقارب است، نان دادن به پدر واجب است، پول دادن به پدر واجب است، این حکم تکلیفی است یا وضعی، اول بحث است، لذا فقها می‌گویند اگر نفقه شنبه را ندارد، روز یکشنبه لازم نیست بدهد، چون واجب را ترک کرده و معصیت کرده و اگر عمدی هم نبوده معصیت هم نکرده، مجرد اینکه مال در بین است، 2 میلیون در باب احجاج در بین است در باب نفقه هم 50 تومان در بین است، چه فرقی دارد؟

فعلیه قلنا به اینکه مرجع نذر احجاج به فعل است، بفرستد، لم نقل به آن، علی کل حال فعل است وترک واجب کرده است و تمام، به اصل مطلب برگردید آنی که واجب بوده 32 بوده که تمام شد و 33 هم که منذور نبوده.

ظاهرا والله العالم، در فرع 9آنی که مسلم است وجوب کفاره است، وجوب القضاء فی غایة الاشکال است مگر برگردیم و وجوه خمسه را تکرار کنیم شاید اطمینان حاصل کنیم.

فرع 10 در مسئله 3 این است که زید در سنه 32 عمر را به مکه نفرستاده است، خالف النذر، در سنه 33 اگر قضاء واجب بود، حج را انجام نداد، احجاج نکرد، 33 عمر را به حج نفرستاد، بین 33 و 34، زید ناذر فوت کرد، مثلا شعبان 33 ناذر فوت کرد، اینجا دو بحث است:

یکی بحث این است که قضاء این حج بر ورثه ناذر واجب است یا نه؟

بحث دوم این است که کفاره 32 در ترکه واجب است یا خیر؟

و الیه اشار سیدنا الاستاذ بقوله «كما أنه لو نذر إحجاج شخص في سنة معينة فخالف مع تمكنه وجب عليه القضاء و الكفارة، و إن مات قبل إتيانهما يقضيان من أصل التركة»[7] ، این فرع 9 و 10 است.

این فرع دو مطلب دارد:

مطلب اول: قضاء این حج بر ورثه واجب است یا خیر؟ از ما ذکرنا روشن می‌شود که اکثرا می‌گویند بخاطر وجوه خمسه متقدمه واجب است و لنا ان نقول عدم الوجوب للاصل.

پس اینکه نسبت به این فرع سیدنا الاستاذ می‌فرمایند، یقضیان، درست نیست،یقضی درست است، چون معلوم نیست حج واجب باشد. مهم وجوب کفاره است.

کفاره واجب است یا واجب نیست؟ اصل وجوب کفاره ظاهرا جای تامل نیست، بدهکار است و باید کفاره را بدهند، اشکال این است که این کفاره را از ثلث بدهند یا از اصل بدهند؟

زید مرده و ده سال کفاره ماه مبارک یا قسم یا افطار عمدی بدهکار بوده، از اصل داده شود یا از ثلث داشته شود؟ ثلث مع الوصیه است و اگر وصیت نکرده شاید اصلا واجب نباشد.

نتیجه ما ذکرنا این است که این فرع دوم ایضا ظاهرا معلوم نیست واجب باشد، اگر وصیت کرد، یقینا واجب است و اگر وصیت نکرده، معلوم نیست واجب است، و مثل بقیه ترک واجبات است که یا عفو می‌شود یا عقاب است.

توضیح این مسئله در باب کفارات است که دو نظریه قوی دارد، جماعتی مثل سیدنا الاستاذ می‌فرمایند الکفارات من الدیون یا بحکم دین است، روی همین شبهه که عرض شد شاید ایشان تعبیر می‌کند که به حکم دیون است، این بحث کلی است و کفاره نذر تنها نیست، کفاره حج، کفاره نذر، کفاره ماه مبارک، کفاره قسم، کفارات میت من الاصل است یا من الثلث است او لا؟ اگر وصیت کرد از ثلث است بلا اشکال و اگر وصیت نکرد، اصلا بر ورثه واجب نباشد شاید.

نکته علمی این است که وجوب کفارات حکم تکلیفی محض است یا حکم وضعی؟ اگر اشتغال ذمه گفتید، باید بگوئید واجب است، اگر مثل ما اشتغال ذمه نگفتید، کفارات ادائش واجب نیست، غیر از مظالم است که باید رد کند، غیر از خمس از زکات است که دیون شرعی است و ردش واجب است غیر از حق الناس است که دیون الناس است و ردش واجب است.

ملاحظه کنید تحریر، ج 2، ص 117 مسئله 25، چقدر زیبا بیان کرده‌اند «الکفارات مالیة بحکم دیون»[8] نمی‌فرمایند دینا بخاطر همان شبهه‌ای که است، می‌فرمایند اینها حکم دیون دارند، کفارات مالیه در مقابل کفارات بدنیه است، پدر دو سال کفاره صوم بدهکار بوده، بر وارث واجب است؟ در کفارات بدنیه تقریبا اتفاقی است که واجب نیست مگر اینکه بعضی احتمال بدهند بر ولد اکبر واجب باشد والا یقینا از ترکه برداشت می‌شود این بدنبال مسئله 24 است که در کفارات بدنیه، آنجا اتفاقی است که واجب نیست دو سال روزه را ولد اکبر باید قضاء کند اما کفارات صوم را معلوم نیست واجب باشد. آن بحث جداگانه است.

بالاتفاق در کفارات بدنی ازترکه چیزی برداشته نمی‌شود مگر وصیت کند که باز هم ربطی به کفاره ندارد، از باب ایناست که در مطلق ثلث می‌تواند تصرف کند و لو در مستحبات، به دنبال آن بحث این را یادداشت کنید: «الکفارات بدنیه بحکم دیون فلو ما ت من وجه علیه تخرج من اصل المال» «الكفارات المالية بحكم الديون، فلو مات من وجبت عليه تخرج من أصل المال، و أما البدنية فلا يجب على الورثة أداؤها و لا إخراجها من التركة ما لم يوص بها الميت، فتخرج من ثلثه»[9] این می‌فرمایند واجب است، در قبال آن فتواهایی است که می‌گویند واجب نیست، می‌گویند کفارات مالیه هم مثل کفارات بدنیه است.

منهاج، ج3، ص 255 مسئله 784، «و لکن الاظهر انها کالکفارات البدنیه، و لا تخرج من الترکه الا بالوصیة و مع الوصیة تخرج من الثلث»[10] هر چه وصیت کرده باید از ثلث برداشته شود و کفاره خصوصیتی ندارد.

این هم یک نظریه که کفارات مالیه کالبدنیه است و وجوب ندارد، ظاهرا هم باید همین باشد، چون کفارات مثل احجاج است، دفع واجب است، اعطاء واجب است، بناءا علی هذا مجرد اینکه متعلق کفاره کسوه است یا اطعام است یا گندم است، این دلیل بر وجوب نمی‌شود.

فعلیه ظاهرا والله العالم ما افاده سیدنا الاستاد من انهما یقضیان، جای تامل است، نه صوم قضاء دارد نه کفاره قضاء دارد مگر اینکه وصیت کند.

این نسبت به فرع 10 از مسئله 3.