درس خارج فقه استاد سید علی محققداماد
99/08/11
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الطلاق/طلاق الخلع /مبارات
مسألة 18
المبارأة قسم من الطلاق، فيعتبر فيه جميع شروطه المتقدمة و يعتبر فيه ما يشترط في الخلع من الفدية و الكراهة، فهي كالخلع طلاق بعوض ما تبذله المرأة، و تقع بلفظ الطلاق بأن يقول الزوج بعد ما بذلت له شيئا ليطلقها: «أنت طالق على ما بذلت» و لو قرنه بلفظ «بارأتك» كان الفراق بلفظ الطلاق من غير دخل للفظ «بارأتك» و لا يقع بقوله «بارأتك» مجردا[1] .
مبارات در لغت به معنای مفارقت است و به مناسبت معنای لغویاش، بر یکی از اقسام طلاق، اطلاق شده است. ضمن اینکه شرایط طلاق، در مبارات هم معتبر است. علاوه بر این، باید شروط خلع هم موجود باشد؛ اعم از کراهت و فدیه زن. البته آثار دیگری که در بحث خلع مطرح شده است اعم از امکان رجوع زن به بذل، و عدم امکان رجوع در حالت عادی برای مرد در اینجا هم هست.
مبارات و شرط اجرای طلاق
آنگونه که در متن مسأله آمده است، در مبارات شرط است که مرد بگوید: «انت طالق علی ما بذلت»[2] و در صورتی که تنها لفظ «بارأتک»[3] را بگوید، طلاق واقع نمیشود. در حالی که در خلع، با کلمه «خالعتک» واقع میشد.
بررسی مستندات مسأله
در این قضیه ادعای اجماع بقسمیه شده است. در حالی که ظاهر بعضی از روایات خلاف این مسأله را نشان میدهد:
28639- 4- وَ عَنْهُ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُبَارَأَةُ تَكُونُ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَتْبَعَهَا الطَّلَاقُ[4] .
در این روایت لزوم طلاق را اثبات نمیکند بلکه میفرماید مبارات کفایت میکند.
همچنین در روایت دیگر میخوانیم:
28638- 3- وَ عَنْهُ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حُمْرَانَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع يَتَحَدَّثُ قَالَ: الْمُبَارِئَةُ تَبِينُ مِنْ سَاعَتِهَا مِنْ غَيْرِ طَلَاقٍ وَ لَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا- لِأَنَّ الْعِصْمَةَ مِنْهَا قَدْ بَانَتْ سَاعَةَ- كَانَ ذَلِكَ مِنْهَا وَ مِنَ الزَّوْجِ[5] .
در این روایت نیز چنین معنایی را اثبات میکند.
بنابراین ادعای اجماع، با وجود این دو روایت مخدوش است. خصوصا که این مسأله اساسا در کتب قدما مطرح نشده است. بنابراین اگر ما باشیم و این دو روایت صحیحه معتبر، اینگونه حکم نخواهیم کرد. البته احتیاط استحبابی در این است که صیغه طلاق هم باشد و بعید نیست که بر اساس فرمایشات مرحوم صاحب جواهر، این احتیاط را احتیاط واجب بدانیم.
مسألة 19
تفارق المبارأة الخلع بأمور: أحدها- أنها تترتب على كراهة كل من الزوجين لصاحبه، بخلاف الخلع فإنه يترتب على كراهة الزوجة خاصة، ثانيها- أنه يشترط فيها أن لا تكون الفداء بأكثر من مهرها بل الأحوط أن يكون أقل منه بخلاف الخلع، فإنه فيه على ما تراضيا، ثالثها- أنها لا تقع بلفظ «بارأتك» و لو جمع بينه و بين لفظ الطلاق يكون الفراق بالطلاق وحده، بخلاف الخلع فإن الأحوط وقوعه بلفظ الخلع و الطلاق جمعا كما مرّ[6] .
تفاوت مبارات با خلع در امور سه گانه است:
1. در خلع، نخواستن فقط از جانب زوجه است ولی در مبارات طرفینی است و هر دو علاقهای به یکدیگر ندارند.
از جمله ادله این حکم روایت سماعه است که میفرماید:
28633- 3- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ جَمِيعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُبَارَأَةِ كَيْفَ هِيَ- فَقَالَ يَكُونُ لِلْمَرْأَةِ شَيْءٌ عَلَى زَوْجِهَا مِنْ مَهْرٍ أَوْ مِنْ غَيْرِهِ- وَ يَكُونُ قَدْ أَعْطَاهَا بَعْضَهُ فَيَكْرَهُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ- فَتَقُولُ الْمَرْأَةُ لِزَوْجِهَا مَا أَخَذْتُ مِنْكَ فَهُوَ لِي وَ مَا بَقِيَ عَلَيْكَ فَهُوَ لَكَ وَ أُبَارِئُكَ- فَيَقُولُ الرَّجُلُ لَهَا فَإِنْ أَنْتِ رَجَعْتِ فِي شَيْءٍ مِمَّا تَرَكْتِ- فَأَنَا أَحَقُّ بِبُضْعِكِ[7] .
بنابراین بر خلاف خلع که تنها کراهت زن مطرح بود، در مبارات کراهت طرفینی است.
2. در خلع، زن هر اندازه که میخواست فداء قرار میداد ولی در مبارات شرط است که فداء بیش از مهر نباشد. دلیل این حکم روایات است.
3. از جمله در صحیحه ابی بصیر میخوانیم:
28634- 4- وَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ وَ عَنْ أَبِي الْعَبَّاسِ مُحَمَّدِ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ جَمِيعاً (عَنْ صَفْوَانَ) «3» عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُبَارَأَةُ تَقُولُ الْمَرْأَةُ لِزَوْجِهَا لَكَ مَا عَلَيْكَ وَ اتْرُكْنِي- أَوْ تَجْعَلُ لَهُ مِنْ قِبَلِهَا شَيْئاً فَيَتْرُكُهَا- إِلَّا أَنَّهُ يَقُولُ فَإِنِ ارْتَجَعْتِ فِي شَيْءٍ فَأَنَا أَمْلَكُ بِبُضْعِكِ- وَ لَا يَحِلُّ لِزَوْجِهَا أَنْ يَأْخُذَ مِنْهَا إِلَّا الْمَهْرَ فَمَا دُونَهُ[8] .
همچنین در مرسله صدوق میخوانیم:
28632- 2- قَالَ وَ رُوِيَ أَنَّهُ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِنْهَا أَكْثَرَ مِنْ مَهْرِهَا- بَلْ يَأْخُذُ مِنْهَا دُونَ مَهْرِهَا وَ الْمُبَارِئَةُ لَا رَجْعَةَ لِزَوْجِهَا عَلَيْهَا[9] .
معنای عبارت این است که مرد حق اخذ کردن بیش از مهر را ندارد.
البته در اینجا ادعای اجماع هم شده است. البته ایشان میفرماید احوط آن است که به اندازه مهر هم نباشد، و اقل از آن باشد. این حکم نیز مبتنی بر روایات است.
از جمله در صحیحه زراره که روایت 1 با 4 است میخوانیم:
28610- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: الْمُبَارِئَةُ يُؤْخَذُ مِنْهَا دُونَ الصَّدَاقِ... وَ إِنَّمَا صَارَتِ الْمُبَارِئَةُ يُؤْخَذُ مِنْهَا دُونَ الصَّدَاقِ- وَ الْمُخْتَلِعَةُ يُؤْخَذُ مِنْهَا مَا شَاءَ- لِأَنَّ الْمُخْتَلِعَةَ تَعْتَدِي فِي الْكَلَامِ وَ تَكَلَّمُ بِمَا لَا يَحِلُّ لَهَا[10] .
همچنین در موثقه سماعه که روایت 4 همین باب است میخوانیم:
28613- 4- وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ جَمِيعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: ...وَ لَيْسَ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِنَ الْمُبَارِئَةِ كُلَّ الَّذِي أَعْطَاهَا[11] .
در این دو روایت تصریح شده است که مبلغ باید کمتر باشد. بنابراین بین این دو روایت و دو روایت قبلی تعارض هست. چرا که دو روایت قبلی حکم میکردند که اکثر نباید باشد و در نتیجه میتواند مساوی هم باشد، اما این دو روایت حکم به لزوم اقل میکند.
برخی از فقها فرمودهاند اینجا حجت، صحیحه ابی بصیر است که به مهر و کمتر از آن حکم میکند. اما در مورد روایات معارض میفرمایند: در مورد موثقه سماعه باید گفت که موثقات کلا حجت نیست و صحیحه زراره هم صحیح نیست چون در سندش ابراهیم ابن هاشم واقع شده است.
اما به نظر ما هر دو روایت حجت است و در مورد روایت زراره هم باید گفت صحیحه یا حسنه است. بنابراین به لحاظ سندی، روایات هر دو طرف صحیح است و چارهای جز جمع دلالی نداریم. وقتی وارد جمع دلالی میشویم، باید گفت که روایاتی که حکم به لزوم اخذ به اندازه مهر و کمتر میکنند، صریح در جواز است و روایاتی که میگوید کمتر بگیرید، حمل بر استحباب میشود.
البته در متن تحریر، حکم به احتیاط وجوبی میکنند ولی به این بیان ما، استحباب است و احتیاطش، احتیاط استحبابی خواهد بود.
4. مبارات با لفظ «بارأتک[12] » واقع نمیشود و باید لفظ طلاق هم به میان بیاید. بر خلاف خلع که گفتیم: خلعتک و یا خالعتک هم کفایت میکند.
مرحوم محقق در شرایع تعبیر میکند: «عدم الاثر لصیغة المباراة[13] ». البته در مختصر میفرماید: اکثر فقها اینگونه گفتهاند که مشخص میشود که ایشان قول دیگری را هم پیدا کرده است که به مبارات هم واقع میشود. البته وقتی به روایات مراجعه میکنیم، چنین چیزی را نمیبینیم. بلکه روایات صریح و یا ظاهر است که با صیغه مبارات هم واقع میشود
از جمله این روایات، صحیحه حمران (روایت 3 باب 9) است که میفرماید:
28638- 3- وَ عَنْهُ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حُمْرَانَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع يَتَحَدَّثُ قَالَ: الْمُبَارِئَةُ تَبِينُ مِنْ سَاعَتِهَا مِنْ غَيْرِ طَلَاقٍ وَ لَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا- لِأَنَّ الْعِصْمَةَ مِنْهَا قَدْ بَانَتْ سَاعَةَ- كَانَ ذَلِكَ مِنْهَا وَ مِنَ الزَّوْجِ[14] .
در این روایت تصریح شده است که طلاق لازم نیست و همان مبارات کفایت میکند.
همچنین در روایت بعدی همین باب میخوانیم:
28639- 4- وَ عَنْهُ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُبَارَأَةُ تَكُونُ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَتْبَعَهَا الطَّلَاقُ[15] .
این روایت هم صریح در بحث است. همچنین روایت 3 باب 8 که میفرماید:
28633- 3- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ جَمِيعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُبَارَأَةِ كَيْفَ هِيَ- فَقَالَ يَكُونُ لِلْمَرْأَةِ شَيْءٌ عَلَى زَوْجِهَا مِنْ مَهْرٍ أَوْ مِنْ غَيْرِهِ- وَ يَكُونُ قَدْ أَعْطَاهَا بَعْضَهُ فَيَكْرَهُ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ- فَتَقُولُ الْمَرْأَةُ لِزَوْجِهَا مَا أَخَذْتُ مِنْكَ فَهُوَ لِي وَ مَا بَقِيَ عَلَيْكَ فَهُوَ لَكَ وَ أُبَارِئُكَ- فَيَقُولُ الرَّجُلُ لَهَا فَإِنْ أَنْتِ رَجَعْتِ فِي شَيْءٍ مِمَّا تَرَكْتِ- فَأَنَا أَحَقُّ بِبُضْعِكِ[16] .
البته این روایت صریح در عدم لزوم طلاق نیست ولی ظاهر در این است که لفظ مبارات کفایت میکند.
بنابراین سه روایت دلالت بر این دارد که مبارات نیازی به طلاق ندارد. تنها بحث اجماع باقی است. این اجماع قابل اثبات نیست و بسیاری از مواقع در مورد چنین اجماعهایی، اساسا اصل مسأله در کتب قدما مطرح نشده است. بنابراین اگر ما باشیم و این روایات، باید بگوییم مبارات با صیغه خودش هم واقع میشود و نیاز به کلمه طلاق پس از آن نیست. البته احتیاط در هر حالی خوب و حسن است و لذا ما در اینجا احتیاط را مستحبی میدانیم.
مسألة 20
طلاق المبارأة بائن ليس للزوج الرجوع فيه إلا أن ترجع الزوجة في الفدية قبل انقضاء العدة، فله الرجوع إليها حينئذ[17] .
در مبارات هم مثل خلع، در صورتی که زن به فدیه رجوع کند، مرد هم میتواند به زن رجوع نماید.
ذیل روایت عبدالله بن سنان که روایت 4 باب 7 است بر این مطلب دلالت دارد. در این روایت میفرماید:
وَ قَالَ لَا خُلْعَ وَ لَا مُبَارَأَةَ وَ لَا تَخْيِيرَ- إِلَّا عَلَى طُهْرٍ مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ بِشَهَادَةِ شَاهِدَيْنِ عَدْلَيْنِ- وَ الْمُخْتَلِعَةُ إِذَا تَزَوَّجَتْ زَوْجاً آخَرَ ثُمَّ طَلَّقَهَا- يَحِلُّ لِلْأَوَّلِ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا- قَالَ وَ لَا رَجْعَةَ لِلزَّوْجِ عَلَى الْمُخْتَلِعَةِ- وَ لَا عَلَى الْمُبَارِئَةِ إِلَّا أَنْ يَبْدُوَ لِلْمَرْأَةِ فَيَرُدُّ عَلَيْهَا مَا أَخَذَ مِنْهَا[18] .
لذا ما احتیاط را در اینجا احتیاط مستحبی میدانیم.