موضوع: خاتمةٌ فیما یعتبر فی العمل بالاصل/قاعدة لا ضرر /هل المراد من الضرر فی هذه القاعدة، الضرر الشخصی او النوعی؟ ؛ حکم صورة تعارض الضررین

    1. ای ظاهر الفقهاء.

    2. ای عدم تضرّر شخص المغبون.

    3. ای علی البائع المغبون.

    4. «إباق» به معنای فرار کردن می باشد و در صورتی معنا دارد که مبیع، عبد یا امة باشد.

    5. مثل اینکه فرد ثالثی که یکی از شرکاء، سهم خود را به او می فروشد، از خود آن شریک، اخلاق و سازگاری بیشتری با سایر شرکاء داشته باشد.

    6. کما فی باب الشفعة و الغبن و نحوهما.

    7. ای اطّراد تلک الحکمة.

    8. فیکون ضرراً نوعیّاً.

    9. کما فی باب الوضوء و الغسل و الصوم.

    10. فیکون ضرراً شخصیّاً.

    1. زیرا عناوین، ظهور در فعلیّت دارند.

    2. ای من الروایة.

    3. ای کان الحکم.

    4. ای کما یدّعی ظهور ادلّة نفی الحرج فی انتفاء الحکم رأساً اذا کان موجباً للحرج غالباً و ان لم یوجبه دائماً.

    5. ای باخراج ملک الغیر.

    6. ای الغیر.

    7. لأنّ لزوم البیع ضررٌ علی المشتری و تزلزله بالخیار، ضررٌ علی البایع؛ و کذلک لزوم البیع ضررٌ علی الشریک و تزلزله بالشفعة، ضررٌ علی المشتری.

    8. یعنی اگرچه استدلال به قاعده لا ضرر برای دفع ضرر نوعی، مشکل بوده و مبتلای به اشکال می باشد، ولی أَشکَل و مشکلتر از آن، استدلال به این قاعده برای نفی ضرر در مواردی است که دو ضرر با یکدیگر معارضه نمایند.

    9. ای ضرر ذو الخیار و ضرر صاحب حقّ الشفعة.

    10. توضیح مطلب آن است که اعمال حقّ شفعه تنها در صورتی موجب اضرار بر مشتری است که ملک مشتری پیش از آن، مستقرّ شده باشد، در حالی که تضرّر شفیع با این بیع موجب شده بود حقّ شفعه برای شفیع ثابت بوده و ملک مشتری از ابتدا متزلزل باشد و لذا اعمال حقّ شفعه توسّط شفیع، اضرار بر مشتری به حساب نخواهد آمد؛ بنا بر این در ما نحن فیه، تعارض ضررین وجود نداشته و تنها ضرر موجود، تضرّر شفیع در صورت عدم ثبوت حقّ شفعه برای او می باشد.

    11. وجه این تأمّل آن است که عدم تضرّر مشتری در صورت عدم لزوم عقد تنها در فرضی صحیح است که عقد، فی حدّ نفسه، جائز بوده باشد مثل عقد هبه، امّا در صورتی که عقد فی حدّ نفسه لازم بوده باشد مثل بیع در ما نحن فیه و امری مثل حقّ شفعه و خیار، باعث تزلزل آن شود، همانطور که از عدم ثبوت حقّ شفعه و خیار، ضرر بر شفیع و ذو الخیار لازم می آید، از ثبوت این دو نیز ضرر بر مشتری لازم خواهد آمد و تعارض ضررین صدق خواهد نمود[1] .

و مثله (5) إذا كان تصرّف المالك في ملكه موجبا لتضرّر جاره (6) و تركه (7) موجبا لتضرّر نفسه (8)، فإنّه يرجع إلى عموم: «الناس مسلّطون على أموالهم»[2] ،

    1. مثل اینکه تاجری که مال التجاره او طلا و آهن می باشد، در کشتی گرفتار طوفان شود و برای نجات خود امر دائر باشد بین اینکه بار طلا را به دریا بریزد یا بار آهن را.

    2. مثال برای تعارض ضرران بالنسبة به شخصین، مثال اکراه جائر بر قبول ولایتی است که مستلزم اضرار بر ناس باشد که مرحوم مصنّف در سطر بعدی به آن اشاره خواهند نمود.

    3. زیرا در این صورت، قاعده لا ضرر، در هر دو ضرر جاری شده و تعارض و تساقط می نماید؛

به نظر می رسد این فرمایش مرحوم مصنّف در خصوص تعارض ضررین نسبت به شخصین، صحیح نباشد، زیرا قاعده لا ضرر، امتنانی بوده و تنها ضرری را رفع می نماید که رفع آن، امتنان بر امّت به حساب آید، نه امتنان بر شخص، در حالی که واضح است، رفع ضرری که امتنان بر شخص و اضرار به شخص دیگر به حساب می آید، امتنان بر امّت نبوده و لذا قاعده لا ضرر اساساً شامل آن نمی شود تا در طرفین جاری شده و تعارض نماید تا گفته شود در صورت وجود مرجِّح برای یکی از طرفین، لا ضرر در آن طرف ترجیح داده شده و در صورت عدم وجود مرجّح، به سایر قواعد مراجعه می شود، بلکه مطلقاً باید به سایر قواعد مراجعه گردد، چه رفع ضرر در یکی از طرفین، بر طرف دیگر ترجیح داشته باشد و چه نداشته باشد.

    4. در این مثال، قبول ولایت، مستلزم اضرار بر ناس بوده و ردّ آن، مستلزم اضرار بر مُکرَه می باشد و لذا ضرر مُکرَه با ضرر ناس، با یکدیگر معارضه می نمایند.

    5. ای مثل ما اکره علی الولایة من قبل الجائر المستلزمة للإضرار علی الناس.

    6. مثل اینکه مالک حدیقه بخواهد باغ خود را آبیاری کند و این آبیاری موجب سست شدن و فرو ریختن دیوار همسایه شود.

    7. ای و ترک تصرّف المالک فی ملکه.

    8. ای نفس المالک.

    1. مرحوم مصنّف تا اینجای عبارت، راجع به صورتی صحبت می کردند که عرفاً صرف منع مالک از تصرّف در ملک خود فی حدّ نفسه ضرر دانسته نشود، بلکه صرفاً در صورتی ضرر دانسته شود که تصرّف مالک مستلزم ضرر دیگری باشد مثل اینکه مالک حدیقه، به میوه های باغ نیاز داشته باشد و عدم آبیاری آنها موجب تضرّر مالی او گردد؛ ولی با عبارت «و لو عدّ مطلق حجره الخ» در صدد آن هستند که حکم صورتی را بیان نمایند که عرف، مطلق منع مالک از تصرّف در ملک خود را فیه حدّ نفسه ضرر بداند، چه مستلزم ضرر دیگری باشد و چه مستلزم ضرر دیگری نباشد که در ادامه روشن می شود حکم این صورت نیز مثل حکم صورت قبل می باشد.

    2. ای منع المالک.

    3. چه مستلزم ضرر دیگری باشد و چه نباشد.

    4. عبارت «و یمکن الرجوع الخ»، عطف بر «فیرجع الی عموم التسلّط» در هر دو مورد می باشد یعنی هم مورد سابق که منع تصرّف مالک مستلزم ضرر بر مالک باشد و هم مورد بعدی که منع تصرّف مالک، فی حدّ نفسه ضرر دانسته شود و لو مستلزم ضرر بر مالک نباشد؛ بنا بر این حکم این دو صورت واحد بوده و در هر دو صورت هم می توان به قاعده تسلیط مراجعه نمود و هم به قاعده لا حرج و هر دو قاعده مقتضی ترجیح حقّ مالک بر حقّ غیر هستند.

    5. ای عن المالک.

    6. ای عن التصرّف فی ملکه.

    7. ای لحکومة قاعدة نفی الحرج.

    8. ای قاعدة نفی الحرج و قاعدة نفی الضرر.

    9. ای اصالة البرائة عن وجوب دفع الضرر عن الغیر.

    1. ای الرجوع الی قاعدة التسلیط او الرجوع الی قاعدة لا حرج ان کان حاکماً علی قاعدة لا ضرر او الرجوع الی الاصل ان کان قاعدة لا حرج، معارضاً لقاعدة لا ضرر.

    2. «مَدبَغَة»، اسم مکان به معنای محلّ دبّاغی پوست می باشد.

    3. که موجب آزار همسایگان به بوی بد متصاعد از پوست به هنگام دبّاغی می گردد.

    4. که دود آتش خانه آن موجب اذیّت و آزار همسایه می گردد.

    5. «قصارة» به معنای شستشوی لباس می باشد.

    6. که موجب سرایت رطوبت آن به خانه همسایه می گردد.

    7. «حدادة» به معنای آهنگری می باشد.

    8. که حرارت و دود آتش خانه آن و همچنین سر و صدای حاصل از آن، موجب آزار و اذیّت همسایه می گردد.

    9. ای علی جواز تصرّف المالک فی ملکه و ان تضرّر الجار.

    10. ای و لعلّ هذا او بعضه.

    11. «روشن» و «جناح» به تیری گفته می شود که از دیوار خانه یک شخص به سمت راه و طریق خارج شده و به دیوار خانه مقابل نمی رسد، با این تفاوت که «روشن» ستونی ندارد که بر طریق نصب شده و سمت دیگر آن را نگه دارد در حالی که جناح مشتمل بر ستون یا ستون هایی است که بر طریق نصب شده و آن را نگه می دارد؛

و امّا در صورتی که تیر، به دیوار خانه مقابل رسیده و سر دیگر آن بر روی دیوار خانه مقابل قرار بگیرد، به آن ساباط گفته می شود.

    12. ای تصرّف الانسان فی الشارع المباح باخراج روشن او جناح.

    13. ای تصرّف الانسان فی ملکه.

    1. فلا یدلّ قاعدة نفی الضرر علی نفی هذا المنع حتّی تعارض مع نفی الضرر الجاری فی الجار و تساقطا و یرجع الی قاعدة لا حرج او الاصل.

    2. ای جواز تصرّف الانسان فی ملکه و ان تضرّر الجار.

    3. ای کفایة الاحکام للمحقّق السبزواری.

    4. بالوعة به چاله ای گفته می شده که به هنگام نزح آب چاهی که مردار حیوانات در آن می افتاده است، آب نجس آن چاه را در آن چاله می ریخته اند.

    5. ای بالبالوعة.

    6. زیرا در این صورت، آب نجس و آلوده بالوعه به آب چاه همسایه سرایت نموده و آن را فاسد می نماید.

    7. «حانوت» به معنای مغازه و دکان می باشد.

    8. «صفّ» به معنای راسته و بازاری است که کسبه آن از صنف واحدی می باشند مثل راسته طلا فروشان یا راسته عطّاران.

    9. که در این صورت، عطّاران از سر و صدا، حرارت و دود آتش خانه این آهنگری، متضرّر می شوند.

    10. «مَطبَخة»، اسم مکان به معنای محلّ طبخ و آشپزخانه می باشد.

    11. ای علی صاحب الکفایة.

    12. ای جواز تصرّف الانسان فی ملکه و ان تضرّر الجار.

    13. این عبارت اشاره به اجماع منقول دارد.

    14. این عبارت اشاره به اجماع محصَّل دارد.

    15. ای و بعد الخبر الخ.

    16. ای عند المشهور؛ یعنی اگرچه ضعیف نیز باشد، ولی عمل مشهور جابر ضعف سند آن می باشد.

    1. ای اطباق الاصحاب نقلاً و تحصیلاً و الخبر المعمول علیه بل المتواتر من انّ «الناس مسلّطون علی اموالهم»؛ وجه عدم تکافؤ اخبار لا ضرر با این ادلّه واضح می باشد، زیرا جریان اخبار لا ضرر در ما نحن فیه، اجماعی نیست ولی نسبت به جریان ادلّه «الناس مسلّطون علی اموالهم» در ما نحن فیه، شهرت عملیّه و بلکه اجماع منقول و محصَّل وجود دارد.

    2. ای فی اخبار الاضرار.

    3. ای سلّمنا عدم ضعف اخبار الاضرار و سلّمنا تکافؤ هذه الاخبار لأدلّة الناس مسلّطون علی اموالهم و سلّمنا عدم حمل اخبار الاضرار علی ما لم یکن له غرضٌ الّا الاضرار.

    4. ای اخبار الاضرار و ادلّة «الناس مسلّطون علی اموالهم».

    5. زیرا تسلّط مالک بر مال خود، گاه مستلزم اضرار به دیگری است و گاه مستلزم اضرار به دیگری نیست، همانطور که اضرار به دیگری نیز گاه در نتیجه تسلّط مالک بر مال خود حاصل می شود و گاه در تصرّفات غیر مالکانه.

    6. ای خبر «النّاس مسلّطون علی اموالهم».

    7. ای اصالة البرائة عن حرمة تصرّف الانسان فی ملکه و ان تضرّر الجار.

    8. ای الاجماع المنقول و المحصَّل علی ای جواز تصرّف الانسان فی ملکه و ان تضرّر الجار.