موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 25 و 26 / الشك فى تحقّق الايقاب

در آخر مسئله 25 از مسائل مصاهره نكته اى باقى مانده است. مسئله اين بود كه اگر با اخت ازدواج كرده و بعد با اخ ايقاب كند ازدواج شان به هم نمى خورد چون ازدواج سابق و ايقاب لاحق بوده است، سپس به اين فرع رسيديم كه اگر اين زن با همين شرايط طلاق داده شد، اگر بخواهد بعد از طلاق با همان مرد ازدواج كند آيا اين ازدواج جايز است؟ بعضى قائل به عدم جواز و بعضى قائل به جواز بودند، قائلين به عدم جواز به اطلاق استدلال كرده و گفته اند كه روايت مى فرمايد: «اذا أوقب حرم عليه بنته و اخته» در اينجا هم اين روايت جارى است و فقط جايى كه ايقاب لاحق بر نكاح باشد، خارج است امّا در ما نحن فيه گرچه ايقاب بعد از نكاح اول بوده ولى از طرف ديگر قبل از نكاح مجدّداً واقع شده، پس اطلاقات در اينجا هم صادق است ولى ما گفتيم كه اطلاق انصراف دارد چون ظاهرش اين است كه به مجرّد ايقاب حرمت مى آيد.

ان قلت: در جايى كه ايقاب حاصل شده و اخ هنوز خواهرى ندارد و بعداً خواهردار مى شود، در واقع ايقاب از حرمت جدا شده چون موضوعش بعداً حاصل شده شما اينجا را حرام مى دانيد در حالى كه در اينجا هم اثر از مؤثّر جداست، پس در جايى كه ايقاب بعد از عقد واقع شده و زن را طلاق داده و مى خواهد دوباره ازدواج كند بگوييد حرام است.

قلنا: فرق است بين جايى كه موضوع (خواهر) موجود نشده و به خاطر نبودن موضوع حرام نيست و بين جايى كه موضوع (خواهر) هست و پنج سال بعد حرام مى شود.

بحث اصولى:

گاهى قضيّه، خارجيه است يعنى حكم روى افراد موجود در خارج رفته است مثلا وقتى كسى مى گويد همه همسايگان من خوب هستند، يعنى اينها كه الان موجود هستند نه همسايگانى كه بعداً پيدا خواهد كرد. ولى گاهى قضيّه حقيقيّه است يعنى موضوع على فرض الوجود حكم بر او بار شود مثلا در «كل نار محرقة» ممكن است آتشى نباشد ولى شامل افراد موجود و سيوجد و مقدرة الوجود مى شود و على فرض الوجود محرق است.

احكام شرع معمولا به صورت قضاياى حقيقيّه است مثلا «كل دم نجس» حكم از موضوع جدا نيست ولو ده سال بعد دم پيدا شود، چون موضوع به صورت قضيّه حقيقيّه است شامل افراد موجود و ما سيوجد مى شود و حكم، به موضوع چسبيده است. در ما نحن فيه قضيّه اذا أوقب حرم عليه اخته و بنته قضيّه خارجيّه نيست (يعنى هر چه موجود باشد) بلكه به صورت قضيّه حقيقيّه است و الان حكم روى أخت رفته يعنى افراد مقدّرة الوجود هم داخل است، پس بنت و اختى كه بعداً به وجود مى آيد حرام است ولى در جايى كه بعد از طلاق مى خواهد مجدداً زن را بگيرد از قبيل قضيّه خارجيّه است و لذا فاصله شدن اشكال دارد و اصل اوّلى در اينجا حلّيت است پس بعداً بخواهد بگيرد حرام نيست.

ان قلت: اين كه گفته شده در جايى كه عقد سابق بر ايقاب بوده نكاح قبلى حرام نمى شود، باعث نمى شود كه بگوييم در صورت طلاق، ازدواج مجدد جايز باشد زيرا به مجرد ايقاب، حرمت نكاح با خواهر و مادر و دختر مفعول مى آيد يعنى مقتضى موجود مى شود ولى به علّت وجود مانع (نكاحى كه از سابق بوده) عقد ازدواج به هم نمى خورد امّا اگر طلاق گرفته شود مانع (نكاح) برداشته مى شود پس در اين شرايط هم مقتضى موجود و هم مانع مفقود است و «اذا اوقب...» تأثير خود را خواهد گذاشت، و دختر و مادر و خواهر مفعول بر فاعل حرام ابدى مى شود.

قلنا: اين فرض از نظر عقلى محال نيست مخصوصاً در قوانين و اصول عقلائيه، كه در صورت وجود مقتضى هر زمان كه مانع هم مفقود گرديد اثر، تأثير خود را بگذارد ولى در ما نحن فيه اطلاق انصراف دارد زيرا روايت منصرف است به جايى كه حرمت نكاح به مجرّد ايقاب حاصل شود نه اين كه بعد از مثلا پنج سال يعنى هنگامى كه طلاق گرفت آن حرمت حاصل شود و لااقل اگر شك هم كنيم اصل اولى حلّيّت است.

مسألة 26: لو شك فى تحقّق الايقاب حين ما عبث بالغلام أو بعده (بعد از گذشت زمان شك كرد) بنى على العدم.

عنوان مسئله:

اين مسئله در واقع دوازدهمين فرع مسئله 24 است. در اينجا هم مى توان اصل موضوعى (استصحاب موضوعى) جارى كرد يعنى بگوييم ايقاب حاصل نشده است (سابقاً نبوده) و الان شك داريم كه حاصل شده باز اصل، عدم (استصحاب عدم موضوع) است و تمام آثار بار مى شود (مثل حليّت نكاح)، و هم مى توان استصحاب حكم جزئى جارى كرد (نه حكم كلّى چون ما مى گوييم استصحاب در احكام جارى نيست) سابقاً حرام نبود نمى دانم حرام شد يا نه؟ حلّيت سابقه را استصحاب مى كنيم كه هر دو استصحاب موافق هستند.

ان قلت: استصحاب دوّم تعليقى است، چون تعليق بر عقد است يعنى اگر سابقاً اين خواهر را نكاح مى كرد وطى او حلال بود حالا كه نكاح شكسته شده اگر دومرتبه نكاح كند وطى او حلال است و اين تعليق است.

قلنا: استصحاب تعليقى را بعضى حجّت مى دانند و بعضى حجّت نمى دانند و از جاهايى كه قضيّه خارجيّه و حقيقيّه كاربرد دارد همين جاست.

در اينجا بهتر اين است كه بگوييم استصحاب، تعليقى نيست يعنى سابقاً نكاح زن حلال بود، الان هم حلال است و با وطى كه از آثار نكاح است كارى نداريم، پس استصحاب تنجيزى است، مضافاً به اين كه تعليقى ها را حجّت مى دانيم و بازگشت آن به قضاياى حقيقيّه است.

* * *

«فصل: القول فى النكاح فى العدة و تكميل العدد»

اين فصل بحث مهمّ و محّل ابتلايى است و بسيارند كسانى كه نمى دانسته اند نكاح در عدّه حرام است و گرفتار آن شده اند.

مسألة 1: لا يجوز نكاح المرأة لا دائماً و لا منقطعاً اذا كانت فى عدّة الغير (اگر در عدّه خودش باشد نكاح او بلامانع است) رجعيّة كانت أو بائنة، عدّة وفاة أو غيرها (عدّه وطى به شبهه) من نكاح دائم أو منقطع أو من وطىء شبهة (هر نكاحى در هر عدّه اى حرام است) و لو تزوّجها فان كانا عالمين بالموضوع و الحكم، بأن علما بكونها فى العدّة، و علماً بانّه لا يجوز النكاح فيها، أو كان احدهما عالماً بهما بطل النكاح و حرمت عليه ابداً، سواء دخل بها أولا. و كذا ان جهلا بهما أو بأحدهما و دخل بها ولو دبراً، و امّا لو لم يدخل بها بطل العقد ولكن لم تحرم عليه ابداً، فله استئناف العقد عليها بعد انقضاء العدّة التّى كانت فيها.

عنوان مسئله:

اين مسئله داراى دو فرع است:

فرع اوّل: نكاح در عدّه غير مطلقاً باطل است.

فرع دوّم: آيا نكاح در عدّه موجب حرمت ابدى مى شود يا نه؟

براى فرع دوّم امام و ديگران چهار صورت درست كرده اند:

1- هر دو هم به موضوع و حكم عالم بودند يعنى زن و شوهر كه در عدّه ازدواج كرده اند مى دانسته اند زن در عدّه بوده و نكاح در عدّه حرام است كه در اين صورت حرمت ابدى است.

2- احدهما هم موضوع و هم حكم را مى داند كه بر او حرام ابدى مى شود و طبعاً به طرف ديگر هم سرايت مى كند.

3- هيچ كدام نمى دانند يعنى يا نمى دانند زن در عدّه است (جهل به موضوع) و يا نمى دانند نكاح در عدّه حرام است (جهل به حكم) و يا هر دو (حكم و موضوع) را نمى دانند در اينجا اگر دخول حاصل شود حرام ابدى مى شود.

4- هر دو جاهلند و دخول هم حاصل نشده است كه اين صورت حلال است، اگرچه نكاح باطل است.

اين عنوان (نكاح فى العده) آيا يك عنوان مستقل از محرّمات است يا در داخل احكام مصاهره است؟ (هر دو ممكن است. با يك نظر ملحق به مسائل مصاهره است، در صورتى كه مصاهرة به معنى دخول و نكاح باشد كه باعث حرمت شده پس به يك معنى از شاخ و برگ هاى مصاهره است و ممكن است يك عنوان مستقلّ باشد، مثل ظاهر كلام جواهر در ابتداى باب اسباب تحريم كه فرمودند: اسباب تحريم بيست و يك سبب است و از جمله آنها «اعتداد» است كه نكاح در عدّه سبب حرمت مى شود.

البته فرعى در اينجا وجود دارد به آن اشاره مى كنيم و آن اين كه اگر نكاح جاهلا در عدّه واقع شد و دخول بعد از عدّه بود در اين صورت حكم چيست؟ بعضى قائل به حرمت هستند ولى ما قائل به حرمت نيستيم اين بحث در آينده تفصيلا خواهد آمد.