موضوع: مسأله 26 از مسائل مضاربه (اشتراط شرط مالی یا عملی یا عقدی در ضمن مضاربه از طرفین)
تقریر استاد: شرط در ضمن عقد مضاربه بر دو قسم است:
اول: شرط مالی یا فعلی؛ شرط پرداخت فلان مبلغ یا خیاطت در ضمن عقد مضاربه
دوم: شرط معامله؛ مانند شرط بیع یا اجاره فلان منزل در ضمن عقد مضاربه.
أقوال و أدلّه در مسأله: در این مسأله سه قول وجود دارد:
قول اوّل: صحّت تمامی شروط و مشروط (تحریر و عُروه)
دلیل قول اوّل: الف: اطلاق ادله شروط؛ ب: عدم مخالفت این شروط با کتاب و مقتضای عقد.
قول دوّم: بطلان شرط و مشروط؛
دلیل قول دوّم: الف: مخالفت این شروط با مقتضای عقد زیرا مقتضای عقد تقسیم سود به تساوی است و این شروط موجب اضافه بر سهم است چون به مقتضای للشرط سهم من الثمن، شرط، دارای قیمت است.
ب: عقد مضاربه به سبب ابهامات متعدد، خلاف اصول معاملات است پس باید به قدر متیقن آن اکتفا کرد لذا اشتراط شروط جایز نیست؛
پاسخ استاد از دلیل اوّل: از آنجایی که ماهیت شرط جزء و رکن عقد نیست بلکه التزام فی التزام است، در مانحن فیه موجب زیادت در سهم نمی شود.
پاسخ استاد از دلیل دوّم: گرچه در مضاربه مانند مزارعه و مساقات ابهام است اما مانع از انعقاد آن نیست.
قول سوّم: بطلان شرط و صحّت مشروط؛
دلیل قول سوّم: چون عقد مضاربه جایزه است شرط مزبور در حکم لغو بوده و لازم العمل نیست.
پاسخ استاد: اولاً: مضاربه آنجا که مقید به زمان باشد لازم است نه جائز
ثانیاً: بر فرض جائز بودن مضاربه، مادامی که عقد فسخ نشده باشد، عمل به شرط لازم است.
نتیجه مساله 26:
الف: طبق فتوای صاحب تحریر و عروه باید به تمامی شرایط أعمّ از مالی و فعلی و عقدی عمل ملتزم بود.
ب: شرط در عقود هم وجوب تکلیفی دارد، و هم وجوب وضعی؛ زیرا صاحب شرط طلبکار است و اگر بر اساس آن عمل نشود می تواند معامله را فسخ کند.