مساله يازدهم؛ شرطيت عدم فسخ در مضاربه

موضوع: مساله یازدهم؛ شرطیت عدم فسخ در مضاربه
تقریر: فرع دوم از فروع پنجگانه مضاربه مشروط
فرع اول: مضاربه بدون ذکر اجل، جایز می باشد و الا تا قبل از انقضاء اجل، لازمه خواهد بود.
فرع دوم: در صورت شرط عدم فسخ، اگر منظور از این شرط لزوم عقد باشد، این شرط باطل است.
تحریر: فساد شرط برای مخالفتش با مقتضای عقد و صحّت عقد، بدلیل عدم سرایت فساد شرط به مشروط.
اقوال علماء: صاحب مفتاح: به تبع از مبسوط و جامع الشرایع و تذکره و...تصریح به بطلان عقد کرده است.
نظر استاد:
اولا: شرطیت اجل، به معنای شرطیت عدم فسخ است.
ثانیا: ماهیت شرط، التزامی غیر از التزام مشروط است که با فساد شرط مشروط باطل نمی شود.
تبیین مختار استاد: آیا بطلان شرط سبب بطلان مشروط می شود یا نه؟ دو قول در مساله وجود دارد:
الف: ماهیت شرط از باب التزام در التزام است یعنی شرط التزام دیگری غیر از التزام مشروط است و به بیان دیگر شرط و مشروط از قبیل تعدد مطلوب است و اگر یکی باطل شود دیگری باطل نمی شود.
ب: ماهیت شرط تحت التزام مشروط است که لازمه اش فساد مشروط هنگام فساد شرط است.
فرع سوم: در صورت شرط عدم فسخ اگر منظور التزام طرفین به عدم فسخ باشد این شرط صحیح است.
نظر استاد: این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه فرد از نظر تکلیفی و از باب (المؤمنون عند شروطهم) باید به عهد و قول خود متعهد باشد.
اشکال: وجوب عمل به شرط در اینجا از باب فرع زائد بر اصل است زیرا مضاربه جایز و شرط لازم است.
جواب: مضاربه مشروط تا مادمی که فسخ نشده لازم است نه جایز پس شرط هم لازم الاجراء است.