موضوع: بیع/اقسام خیار /خیار شرط

ثمّ انه ذکر غیر واحد: أن الأجنبی یراعی المصلحة للجاعل.[1]

اینجا مرحوم شیخ در ذیل بحث از جعل خیار برای اجنبی یک مسئله‌ی تنبیه را اینجا طرح کرده است. آن این است که اجنبی‌ای که بهش خیار داده شده، آیا باید مراعات مصلحت جاعل را بکند یا نه؟ مختار است؟ بعضی‌ها گفته‌اند باید مراعات مصلحت جاعل را بکند. مرحوم شیخ در اینجا می‌پردازند به نقد و بررسی این قول که این علتش چی می‌تواند باشد و اگر علتش مشخص شد آن وقت ببینیم آیا این علت صحیح است یا صحیح نیست.

مرحوم شیخ خودش اول توجیه کرده‌اند و وجهی در این قول آورده‌اند. بعد آن وقت فرموده‌اند که بعضی‌های دیگری وجه دیگری آورده‌اند که آن وجه درست نیست. ایشان پیش فرض گرفته‌اند که جعل خیار برای اجنبی از باب تحکیم است نه توکیل و یا تملیک. چون اگر جعل خیار برای اجنبی تملیک یک حقی باشد یعنی حقی را بهش داده‌ایم و در واقع مالکش کرده‌ایم نسبت به این حق خیار،‌ اگر این‌جوری باشد که شخص مالک این حق می‌شود و این حق هم قابل انتقال به ورثه‌اش هم است و همین‌طور قابل انتقال به هر کس دیگری است. پس اگر مالح حقی شد،‌ باید بتواند این را به دیگری انتقال بدهد یا بعد از مرگش قهراً به دیگری منتقل بشود. این را کسی قائل نمی‌شود. به خاطر اینکه خیاری که برای اجنبی قرار داده شده به این نحو نیست و این آثار را ندارد. در بین عرف و عقلا جعل خیارشان این آثار را ندارد.

اگر از باب توکیل باشد، یعنی اینکه ما شخص را وکیل کرده‌ایم و بهش گفتیم که خیار داشته باشد، عقدمان را مشروطر کرده‌ایم به این شرط که فلان کس حق فسخ داشته باشد. این جور حق اگر از باب یک نوع اختیار دادن به دیگری باشد و وکالت دادن به دیگری و توکیل باشد،‌ وکیل این هم باز برای خودش اثری دارد. اگر این شخص مرد، دیگر وکالت باطل است و منتقل به کس دیگری نمی‌شود. خود وکیل هم تا وقتی که زنده است نمی‌تواند این را منتقلش کند. دیگر اینکه باید مصلحت موکلش را رعایت کند. جانب مصلحت موکلش را رعایت کند. به خلاف حالتی که تملیک بود و مختار بود هرجوری که خواست.

این هم نیست. چرا؟ توکیل نیست. به چه دلیل؟ چون عرفاً جعل خیار برای اجنبی هیچ وقت نمی‌گویند که طرف را وکیل کرده است. اگر این خیار داشته باشد نمی‌گویند وکالتاً از طرف این. چون وکالت موقعی است که شخص خودش خیار داشته باشد، آن وقت طرف را وکیل می‌کند که خیاری که این دارد را آن انجام بدهد. آن از طرف این انجام بدهد. در حالی که اینجا قبل از اینکه این شخص را ذوالخیار کنیم، خودمان خیار نداشته‌ایم. خود ما قبل از این خیار نداشته‌ایم.

اگر هم بخواهیم بگوییم از باب توکیل است و نفس همین جعل خیار برای اجنبی جعل خیار برای خود هم است،‌ یعنی انگار داریم برای خودمان خیار قرار می‌دهیم و در عین حال این خیار را به کس دیگری حواله می‌کنیم و به کس دیگری واگذار می‌کنیم که کس دیگری این کار را انجام بدهد از طرف ما. خوب اگر این باشد در واقع جعل خیار برای اجنبی نیست. جعل خیار برای خود است. در حالی که در جعل خیار برای اجنبی شخص خودش هیچ خیاری ندارد. خود شخص خیار دار نمی‌شود به واسطه‌ی این. یعنی چیز عرفی است که عرفاً‌ و به لحاظ عقلا اگر توجه کنیم به جعل خیار برای اجنبی که در عرف انجام می‌شود می‌بینیم که این‌جور نیست که خودش هم برای خودش خیار قرار داده باشد که به واسطه‌ی این جعل خیار برای اجنبی برای خودش هم خیاری ایجاد شده باشد. مگر اینکه شرط بکند بگوید که من حق فسخ داشته باشد و خودم هم به اصطلاح. اگر این باشد که حتی در توکیلش هم بعضی از محشین فرموده‌اند که در توکیل هم صرف توکیل یک شخص برای خیار به معنای این نیست که خودش هم خیار داشته باشد،‌ بلکه باید خودش هم جداگانه برای خودش مستقلاً جعل خیار کرده باشد، والا اگر خیار را واگذار کرده باشد به وکیل، می‌گوید که فقط آن است که آیا آن اعمال خیار می‌کند یا نمی‌کند. این جای بحث دارد.

اما اگر از راه تحکیم باشد این جعل خیار، فقط ما حق خیار را واگذار کردیم به یک کس، خود ما خیار نداریم و به دیگری هم حقی را تملیک نکرده‌ایم، تملیک حق نیست که صاحب حق بشود و این شخص حق را مالک بشود به‌گونه‌ای که بتواند حق را به کس دیگری واگذار کند،‌ در مقابل عوضی یا بدون عوض قهراً به واسطه‌ی فوت و یا ؟؟؟

تحکیم به اینکه حکم در خصوص فسخ یا امضاء را سپرده‌ایم به کسی دیگر. حکم آن باشد و هر حکمی که آن کرد. اینجا است که آیا مراعات مصلحت آن جاعل و آن محکّم که این تحکیم را کرده و این را حاکم و حکم قرار داده، آیا در واقع مراعاتش لازم است، مراعات مصلحت. مرحوم شیخ می‌گوید که مقتضای تحکیم این است که نه. ملاحظه‌ی مصلحت نیست در تحکیم. در تحکیم حکمش نافذ است در هر صورت. چه مصلحت را ملاحظه بکند یا نکند.

خوب با این حرفها،‌ نه در صورت تملیک، در صورت توکیل می‌شد بگوییم که، که گفته که توکیل نیست و تملیک هم نیست، تحکیم است. تحکیم هم که درش رعایت مصلحت لازم نیست. فقط در یک صورت می‌شود بگوییم که مصلحت جاعل باید رعایت بشود. آن در چه صورتی است؟ در صورتی است که بگوییم غالباً عقلا وقتی تحکیمی را انجام می‌دهند،‌ یعنی جعل خیار می‌کنند، چون غالباً به جهت این است که مصلحت جاعل رعایت بشود، یعنی اینکه فلانی را انتخاب کردم چون آن مصلحت را تشخیص می‌دهد و بهتر می‌تواند بفهمد که چی به صلاح است و به آن سپردم در جهت وثوق آن شخص. اگر غالباً این‌جور است که بسیار خوب. متبادر از جعل خیار برای اجنبی همان چی است، مورد غالب است. وقتی مطلق گذاشته می‌شود،‌ وقتی که مقید کرده‌اند که کرده‌اند. آن وقت هم که مطلق گذاشته‌اند متبادر به مورد غالب است. نمی‌شود به اطلاقش تمسک کرد، بگوییم که حالا که قید نکرده پس معتبر نیست مراعات مصلحت. اتفاقاً‌ چون در ظرفی و فرضی انجام شده این جعل خیار که یک مورد خاص غلبه دارد،‌ حمل بر آن می‌شود و منصرف به همان می‌شود. و اینهایی هم که قائل شده‌اند به اعتبار رعایت مصلحت از این باب است. علتش این است.

اما بعضی‌ها گفته‌اند که علتش این است که اجنبی امین است و امین هم باید رعایت مصلحت بکند. صغری و کبری و نتیجه. اجنبی امین است یعنی بهش امانتی داده شده و مورد وثوق است. و امین هم کسی که مورد اعتماد و امانت کسی قرار گرفت می‌باید که ملاحظه‌ی اصلح را بکند، آنی که مصلحتش بیشتر است، مقتضای رعایت امانت آن است. بعضی‌ها این‌جوری تعبیر کرده‌اند وجود مراعات مصلحت جاعل را. مرحوم شیخ می‌گوید که نه این درست نیست چون مراد اصلح در صورتی است که اجنبی امین است. ما که نگفتیم. چون این از باب تحکیم است و اجنبی حاکم است. سلطنت فسخ و امضاء به دست آن سپرده شده است نه اینکه از باب سپردن امانت کسی باشد تا بگوییم که این امین است. اینکه کسی را حکم قرار داده‌اند به معنای امین قرار دادن نیست. پس بنابراین این استدلال درست نیست. کبرا را قبول داریم که امین باید رعایت مصلحت کند. اما صغری، انما الکلام که صغری که اینجا از باب تأمین نیست. البته بعضی‌ها به شیخ اشکال کرده‌اند مثل مرحوم محدث و اینها که چرا تحکیم وقتی غالباً عقلا این تحکیم را از باب وثوق به شخص دیگر که صلاح را تشخیص می‌دهد از آن باب این ؟؟؟ را می‌کنند، پس بنابراین این یک نوع تأمین حساب می‌شود. دیگری را امین قرار دادن حساب می‌شود. پس می‌بایست که رعایت امانت را بکند و رعایت مصلحت را هم بکند.

ثمّ إنه ذکر غیر واحد: أن الأجنبی یراعی المصلحة للجاعل. و لعلّه لتبادره من الإطلاق. شاید این توجیهی است که شیخ از این فتوای تعدادی از فقهای قدما کرده است. و لعله لتبادره من الإطلاق. شاید این ذکر غیر واحد به خاطر تبادر این مراعات مصلحت از اطلاق باشد. اطلاق جعل خیار برای اجنبی. وگرنه این نباشد،‌دلیل دیگری نخواهد داشت. دلیل دیگرش توکیل است که توکیلی در کار نیست. تحکیم است و مقتضای تحکیم هم که فمقتضی التحکیم نفوذ حکمه علی الجاعل من دون ملاحظة مصلحة. مقتضای تحکیم نافذ بودن حکم اجنبی است،‌ حکمش علی الجاعل،‌ حکمی بر جاعل می‌کند، جاعل خیار، بدون ملاحظه‌ی مصلحتی،‌ هیچ مصلحتی. یعنی بدون اینکه مصلحتی بخواهد ملاحظه بشود حکمش نافذ است مطلقا. و تعلیل وجوب مراعاة الأصلح پس حالا که از باب تحکیم است،‌ ربطی به بحث امین و امانت و اینها پیدا نمی‌کند. معلل کردن این وجوب مراعات مصلحت جاعل، این را معلل کنیم به چی؟ به تعلیل وجوب مراعاة الاصلح. یعنی آنی که اصلح است از فسخ یا امضاء، مصلحتش بیشتر است، یا فسخ است یا امضاء است. خیار دارد یا باید فسخ بکند یا امضاء. باید ببیند کدامش مصلحتش بیشتر است. تعلیل وجوب مراعاة اصلح به چی،‌به امین بودنش،‌ بگوییم چون امین است، باید مراعاة اصلح بکند. این تعلیل لا یخلو عن النظر. خالی از نظر نیست.

مسئله‌ی بعدی که البته مسئله نیست،‌ این را شیخ پرداخته یا متعرض شده به یکی از ادله‌ای که آورده‌اند برای اینکه بگویند اصلاً جعل خیار برای اجنبی مشروعیت ندارد و صحیح نیست. مرحوم شیخ اشاره کرده به این و تعبیر ب تخیّل کرده است که این یک خیالی بیش نیست. می‌گوید بعضی‌ها خیال کرده‌اند که جعل خیار برای اجنبی این مخالف شرع است و خلاف شرع است، کتاب و سنت حالا. چون خلاف شرع است، شرطی هم که خلاف شرع باشد، استثناء شده است از تحت عموم المسلمون و المؤمنون عند شروطهم. چرا مخالف شرع است؟ می‌گویند در شرع خیار یا به واسطه‌ی اصل عقد و تأسیساً از ناحیه‌ی شارع جعل شده برای متعاقدین مثل مجلس و خیار تخلف فسخ و خیار حیوان. این جور خیارها. یا به واسطه‌ی شرط توسط خود متعاقدین در متن عقد جعل خیار می‌شود که در حقیقت عقد را گره می‌زنند به یک شرطی که آن شرط خیار دار بودن است. شخص خیار داشته باشد با خود عقد. که حالا این ممکن است از ابتدا شخص خیار دار باشد یا اینکه خیارش به واسطه‌ی یک کاری و یک فعلی و یک عارضی این خیار ایجاد بشود مثل ردّ ثمن. موقعی که ردّ ثمن صورت می‌گیرد این خیار ثابت بشود. هر کدام از اینها باشد، در شریعت اینها است. در شریعت خیار از اینها خارج نیست و اینها همه برای خود متعاقدین است و نه برای اجنبی. یعنی هر کدام از مواردی که خیاری داخل شده اینها برای خود متعاقدین است. به روایت دیگر فسخ معامله یا توسط خود متعاقدین با تبانی و توافق و تمایل صورت می‌گیرد، طرفین با هم به توافق می‌رسند که معامله را فسخ بکنند، می‌شود تفاسخ یا تقایل. یا همین که تعبیر به اقاله هم می‌شود. یا اینکه خیاری که وجود دارد و داخل در عقد است. حالا یا خود عقد،‌ خود عقد این خیار را دارد،‌ حالا یا به واسطه‌ی جعل شارع یا جعل متعاقدین در متن عقد یا به واسطه‌ی نقل. یا اینکه خیار به عارض در واقع،‌ با یک امر عارضی حادث می‌شود که حالا خواهیم رسید به این در مسائل بعدی. مثلاً شخص شرط کرده که اگر ردّ ثمن کردی، یا بایع می‌گوید من این را می‌فروشم اگر ثمنت را برگرداندم فسخش می‌کنم. اینجا در واقع یک فردش این است که بگویم موقع ردّ ثمن تازه خیار حادث می‌شود. اینجا باز این حدوث خیاری که مشروعیت هم دارد و دلیل شرعی برایش داریم،‌ آنی که ثابت است ثبوت خیار برای خود متعاقدین است،‌ نه برای فراتر. شما می‌خواهید جعل خیار برای اجنبی بکنید. جعل خیار برای اجنبی انگار یک چیز خلاف شرع است. پس بنابراین همچنین چیزی در شریعت ثابت نیست.

ثمّ إنه ربما یتخیّل: أن اشتراط الخیار للأجنبی مخالفٌ للمشروع، نظراً إلی أنّ الثابت فی الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ، أو بدخول الخیار بالأصل کخیاری المجلس و الشرط، أو بالعارض کخیار الفسخ بردّ الثمن لنفس المتعاقدین. تأکید روی لنفس المتعاقدین است و از این نباید غفلت کرد. أن الثابت فی الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ، ثابت در شرع صحت فسخ است با تفاسخ. اگر بخواهیم معامله را فسخش کنیم در حالی که اصل در عقد لزوم است،‌ عقد و اوفوا للعقود،‌ بخواهیم از تحت این اوفوا للعقود خارج بشود و فسخ بشود، آنی که ثابت است این است که این فسخ یا با تفاسخ باشد و در تفاسخ طرفین اینجا هستند،‌ در این بحثی نیست. تفاسخ فی‌مابین دو طرف است. یا به دخول خیار است. اما به دخول خیار بالاصل، خیار که داخل است با خود اصل عقد این خیار داخل است. یعنی عقد ما خودش آن خیار را دارد که خیاری المجلس و الشرط. مثل دو خیار مجلس و شرط که این شرط را فرموده‌اند بعضی از محشیین منظور از شرط تخلف وصف است که بعداً‌ تعبیر به شرط می‌شود و کثیراً ما تعبیر به شرط می‌شود. حالا اگر خیار شرط معهود هم باشد، یعنی اگر ما جعل خیار کردیم و داخل در عقد ما شد، عقد ما گره خورد و مشروط به آن خیار دار بودن شد، خود عقد ما پس این خیار را ایجاد کرد، یعنی با خود عقد این خیار هم عقد ثابت می‌شود و هم در ضمنش خیار ثابت می‌شود، چون عقد مشروط شد به خیاردار بودن.

یا اینکه ما شرط کردیم که خیار موقعی پیدا می‌شود که ردّ ثمن شود. یعنی هر وقتی که بایع ثمن مشتری را برگرداند، آن وقت خیار داشته باشیم. او بالعارض. یا اینکه خیار داخل است، به سبب یک امر عارضی است و خارج از عقد است، در واقع به واسطه‌ی خود عقد نیست،‌به واسطه‌ی امری خارج از عقد است. کخیار الفسخ بردّ الثمن. مثل خیار فسخ به ردّ ثمن. خیار داشته باشی که فسخ کنی با برگداندن ثمن. لنفس المتعاقدین. این دو تای اخیر که گفتیم،‌ بدخول الخیار بالأصل أو بالعارض، باز خیار لنفس متعاقدین است. جهت فسخ یا با تفاسخ است یا لدخول خیار برای خود متعاقدین است. خیار مجلس برای خود متعاقدین است. خیار شرط که البته حالا خیار شرط محل بحث است. یعنی اول کلام است خیار شرط که اگر شرط خیار برای اجنبی می‌شود کرد یا نمی‌شود کرد. آنی که ثابت است و قطعی است، که برای خود متعاقدین می‌شود شرط خیار کرد. حالا یا در عقد شرط کردیم یا اینکه بالعارض است. البته بالعارض هم در داخل در خیار شرط است. اما اینکه چرا این را جدا می‌کند از آن، خودش فیه تأمل. مگر همان حرفی که محقق خوانساری فرموده در حاشیه‌اش که منظور از شرط، شرط خیار وصف است، تفضّل وصف است.

مرحوم شیخ می‌گوید که و هو ضعیف. این تخیل ضعیف است. اینکه فسخ باید از ناحیه‌ی یکی از دو متعاقدین باشد، نه دلیل شرعی داریم و نه دلیل عقلی. بلکه فسخ را کسی می‌تواند انجام بدهد که حقی برایش پیدا شده که حالا یا این حق به عقد پیدا شده یا به خود عین مالی که مورد معامله است حقی دارد مالکش را بفهمیم. حق فسخ به واسطه‌ی جعل خیار ثابت می‌شود، حقی هم که برای عین است، خوب شخص حقی را پیدا کرده و مالکش است یا خریده یا ارث رسیده یا حیازت کرده، آن دیگر اسباب خودش را دارد مالکیت. فرقی هم ندارد که حالا یکی از متعاقدین باشد یا اینکه اجنبی باشد. این حق را داشته باشد، یا حق متعلق به عقد داشته باشد، که حق فسخ باشد، یا حقی که متعلق به عین باشد. بنابراین آنی که حالا باید حتماً باید دید فاسخ است، احد المتعاقدین باشد، آن کسی که حق فسخ دارد حتماً باید احد المتعاقدین باشد، این را نه دلیل عقلی داریم و نه شرعی. البته در این عبارت و دلیل شیخ باید تأمل کرد. حالا می‌گذریم ازش. و هو ضعیف. لمنع اعتبار کون الفسخ من أحد المتعاقدین شرعاً و لا عقلاً. ضعیف است این تخیل. به خاطر اینکه ممنوع است معتبر بودن اینکه فسخ از طرف احد المتعاقدین باشد، یعنی نیست و معتبر نیست و ممنوع است. اعتبار کون یعنی عدم اعتبار، شرعاً، لا شرعاً یک لا اینجا می‌خواهد. شرعاً ممنوع است و معتبر نیست و عقلاً هم باز معتبر نیست. عدم اعتبار نه شرعی است، یعنی نه شرعاً معتبر است نه عقلاً معتبر است. منع اعتبار شرعاً ممنوع است شرعاً و عقلا. و لا عقلاً که گفته به خاطر نفی‌ای که در منع است، تأکید همان منع.

بل المعتبر فیه تعلّق حقّ الفاسخ. پس چی معتبر است؟ تعلق حقّ فاسخ به عقد است. کسی که می‌خواهد فسخ کند، الفاسخ، کسی که فسخ می‌کند حقش متعلق بوده باشد به عقد. یا به عین. بالعقد را متعلق بگیرید بالتعلّق. فاسخ همین که حقش به عقد تعلّق بگیرد یا به عین تعلّق بگیرد، و ان کان جنبیاً. اگر حقش به عقد تعلّق بگیرد، احد المتعاقدین است. به عین تعلّق بگیرد، ولو اجنبی هم باشد، کافی است. اگر احد المتعاقدین نبود، حقی هم در عین نداشت، آن وقت این حرف از کجا می‌آید؟ این حق از کجا می‌آید؟ این حق با جعل خیار می‌آید. هذا اول الکلام و این همان محل تأمل کلام شیخ است.

فحینئذٍ یجوز للمتابعین اشتراط حقٍّ للأجنبی فی العقد. در این صورت، جایز است برای متبایعین، در چه صورتی؟ در صورتی که حق فاسخ تعلق پیدا کرده یا به عقد یا به عین. به عقد تعلق پیدا کرده، ولو مالک است، اجنبی هم مالک عقد هم نیست، به عین تعلق پیدا