درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / ولایت بر عقد دختر باکره رشیده / دلیل اوّل: آیات

در جلسه قبل ما عرض کردیم در مورد باکره رشیده در این مورد هفت قول مشهور، -منظور از مشهور متداول هست- یا به تعبیر آیة الله شبیری زنجانی ده قول در مسئله وجود دارد.

قول اول استقلال ولی بود. قول دوم، استقلال دختر فقط است، به این خاطر فقط را گفتیم استقلال دختر می‌تواند با استقلال ولی جمع بشود، به این معنا که اگر دختر مستقلا عقدی را منعقد کرد درست است، ولی هم اگر مستقلا عقدی را درست کرد، درست است. در قول دوم دیگر ولی استقلالی ندارد.

در این زمینه چهار آیه را خواندیم امروز آیه پنجم را هم اضافه می‌کنیم. اولین آیه شریفه ﴿فإن طلَّقها فلا تحلُّ له من بعد حتی تنکح زوجاً غیره فإن طلَّقها فلا جناح علیهما عن یتراجعا﴾[1] . این آیه بود که اگر شوهر طلاق سوم را داد، رجوع نیاز به محلِّل دارد و اگر محلِّل طلاق داد عقد با همسر قبل اشکالی ندارد، فإن طلَّق شوهر این زن را ثلاثا، این دیگر به قرینه قبل هست، الطلاق مرتان، قبلش این بوده است که طلاق دو بار است، یعنی اگر دو بار بود می‌تواند باز برگردد و رجوع کند، اما فإن طلَّقها یعنی شد طلاق سوم، فلا تحلُّ این زن برای شوهرش بعد از طلاق سوم، مگر این که ازدواج کند این زن با یک مردی غیر از شوهرش، فإن طلَّق این مرد جدید که محلِّل هست ، دیگر اشکالی نیست این زن با شوهر اول که بر عقد جدید رجوع کرد.

محل اشکال دو جا هست، یک حتی تنکح زوجاً غیره، خود زن با مرد جدید عقد نکاح ببندد، یکی هم ان یتراجعا زن، با شوهر قبلی ازدواج ببندد، اما در هردو نیازمند عقد هستیم، عقد می‌خواهد چه با مرد جدید و چه با شوهر قبلی، آیه شریفه فرموده است خودش تنکح و نگفته است با اذن ابیها، گفته است خودشان ان یتراجعا، نگفته است مرد رجوع کند و زن با اذن ابیها رجوع کند. این ها را دیروز توضیح دادیم و گذشت.

﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ ۚ وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحَامِهِنَّ إِنْ كُنَّ يُؤْمِنَّ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ ۚ وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَٰلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا ۚ وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ ۚ وَلِلرِّجَالِ عَلَيْهِنَّ دَرَجَةٌ ۗ وَاللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ﴾[2]

می گویند آیه در سیاق آیاتی است که برای مطلَّقه عدّه قرار داده است، عرض کردیم عده و خصوصیات ازدواجش را. حال مطلقه وقتی عده دارد که دخول صورت بگیرد، این را دیروز هم گفتیم، لذا آیه هم فرموده است که پس از طلاق سوم نمی‌تواند با شوهرش ازدواج کند مگر این که محلِّلی در کار باشد، محقق کرکی می‌فرمایند بر مطلَّقه مدخوله عده لازم است اما اعم از مدخوله قبلا و دُبُراً، یعنی اگر مدخوله ی دُبُراً باشد باز هم عده می‌خواهد، ممکن است زوجه ای مدخوله دُبُراً باشد عده می‌خواهد و الان ازدواج جدید می‌خواهد کند و در عین حال باکره هست. پس می‌تواند آیه شریفه شامل باکره بشود، به عمومیت و اطلاقش، این فرمایش مرحوم محقق کرکی، محقق ثانی. مرحوم صاحب جواهر با عدم القول بالفصل می‌گویند وقتی که در مورد مدخوله دُبُراً صادق بود، با عدم القول بالفصل در مورد غیر مدخوله هم صادق است. پس این روایت ولو ناظر به زن کذایی بوده است و او علی القاعده مدخوله هست، اما در عین حال شامل ما نحن فیه می‌شود، چون عده فقط برای مدخوله قبلا نیست، مدخوله دُبُراً هم عده دارد و با عدم القول بالفصل شامل غیر مدخوله یعنی باکره هم می‌شود که محلِّ کلام ماست.

پس آیه شریفه می‌گوید این طلَّقها فلانٌ، آقایان می‌گویند علی القاعده این مدخوله هست چون سه طلاق داده شده است، این مدخوله قبلا هست و دیگر باکره نیست، جوابی که داده می‌شود این است که خیر، مدخوله دُبُراً شامل این آیه نیز می‌شود. مدخوله یعنی فقط دُبُرش بوده است و باکره هست، باکره را هم شامل می‌شود.

بعد صاحب جواهر می‌گوید وقتی مدخوله دُبُراً در این آیه باشد و آیه گفته است که خودش می‌تواند برای خودش عقد ببندد، از عدم القول بالفصل شامل باکره هم می‌شود، چون کسی بین حکم مدخوله دُبُراً فقط و باکره فرقی نگذاشته است، در ادامه گفته می‌شود این فقط در مقام بیان اصل ازدواج است، در مقام بیان این که خودش ازدواج کند نیست، محقق کرکی و شهید ثانی این ها چون فرمودند آیه راجع به مدخول هست، ما جواب دادیم که حتی همان متن هم میتواند سه طلاقه باشد اما مدخوله نباشد، ما از راه دیگری این مطلب را اثبات کردیم، محلِّل لازم دارد، سه طلاقه که بشود محلِّل لازم دارد. حین تحلُّل می‌خواهیم بگوییم که با دیگری می‌تواند عقد ببندد یا خیر؟! می‌گوییم عقد می‌تواند ببندد و مشکلی هم ندارد.

در ادامه یک ان قلتی مطرح می‌شود که این آیه شریفه انصراف دارد از فرد نادر، فرد نادرش سه طلاق باکره بود، شما بگو آیه از این انصراف دارد زیرا زن سه طلاقه علی القاعده مدخوله هست، در واقع مستشکل دارد به عرض بنده اشکال می‌کند، من می‌گویم به اطلاق عمومش شامل سه طلاقه باکره هم می‌شود، عرض کردم در دوران عقد هم سر کش و کشمش دعوایشان می‌شود و زود طلاق می‌دهد و باز از نو بر می‌گردد و هکذا، پس می‌تواند سه طلاقه باکره باشد، اشکال این فرد نادر است؟!

پاسخی که می‌گوییم این است که اطلاق آیات شامل فرد نادر هم می‌شود، بالاخره این هم یک فردی است از درون اطلاق آیه و می‌تواند مدخوله باشد اما دُبُراً و مستلزم ثیِّبه بودن نیست که بگویید حتما این خانم ثیِّبه نباشد و در عین حال باکره باشد، پس ﴿المطلَّقات یتربَّصن بأنفسهنَّ ثلاثة قروء﴾، آیه الطَّلاق مرّتان، آیه محلِّل، سه آیه پشت سر هم هستند. یکی و المطلقات یتربَّصنَ بأنفسهنَّ ثلاثةَ قروء که ما این را نخواندیم اما مرتبط با آیه اول است، یکی الطلاق مرَّتان فإمساکٌ بالمعروف أو تصریحٌ باحسان، یکی هم این آیه اول ما، این سه آیه هر سه شامل مدخوله دُبُراً می‌شود. الطلاق مرتان سر جایش محفوظ است و عده می‌خواهد.

آیه المطلقات یتربصن بأنفسهنَّ ثلاثةَ قروء این هم مدخوله دبرا را شامل می‌شود، این آیه شریفه هم مدخوله دبرا را شامل شد، حکم باکره ای که به او دخول نشده است از راه عدم القول بالفصل با مدخوله دبرا و باکره ما استفاده می‌کنیم همین حکم را برای باکره و می‌گوییم باکره هم حق این که عقد ببندد مثل مدخوله دبرا دارد. تا اینجا کیفیت استدلال به این آیه بود.

صاحب جواهر یک عبارتی دارند، می‌گویند وصلاحیةُ النسبة بدون الاستقلال،[3] می‌شود بگوییم که نسبت بدهیم عقد را به خود این خانم اما می‌تواند در عین حال بدون استقلال یعنی لا ینافی ظهورها فیه، نکاح به زن نسبت داده شده است اما می‌تواند با عدم استقلال زن جور دربیاید، زن می‌تواند اما پدرش هم می‌تواند. ایشان می‌گوید نه، لا ینافی ظهورها فیه، این مانع ظهور آیات در استقلال دختر فقط نیست، یعنی آیات ظهور دارد که کار فقط دست خود دختر است و دست دیگری نیست، ولو این که اول اگر اثبات کنیم آیه استقلال دختر را ثابت می‌کند، در کنارش می‌تواند با استقلال پدر هم جمع بشود، اما ایشان می‌گویند نه، ظهور دارد در استقلال دختر فقط، کاری به پدر و غیر پدر دیگر ندارد، می‌گویند هیچ اسمی از پدر اینجا برده نشده است، اگر قرار بود پدر هم استقلال داشته باشد، می‌گفتند حتی تنکح زوجا غیره، أو تنکحها ابوها، یک او می‌آوردند که بفهماند دو طرف قضیه است، از اینکه طرف دوم أو را نیاوردند، معلوم می‌شود ناظر به استقلال خود دختر هست.

حتی تنکح زوجا غیره یعنی مگر این که با یک زوج جدید ازدواج کند، حقیر عرض می‌کنم می‌تواند در مقام بیان نباشد، در مقام بیان این است که نیاز به محلِّل دارد، اما آیا عقد را خودش می‌تواند ببندد یا غیر خود، اگر غیر او هم عقد را بتواند جاری کند، این منافاتی با تنکح زوجا غیره ندارد، یعنی تنکح زوجا غیره، قابل جمع با عقدی که پدر بخواند هم هست، می‌گوییم پدر خواند اما خود دختر با زوجی غیر نکاح کرد.

این اعم است که حق عقد مال خود دختر باشد یا اینکه حق عقد مال پدر باشد، آری، حق عقد هم مال دختر مستقلا و هم مال پدر، این یک ذره مشکل است، چون و الا می‌گفت أو ینکحها ابوها، از این جهت بله، ولی حداقل با دو فرض قابل جمع است، لذا این سبب می‌شود که ایه اول از ظهور در مدَّعای ما نحن فیه ساقط بشود.

آیه دوم این بود، ﴿اذا طلَّقتم النساء فبلغن اجلهنَّ فلا تعزلوهن ان ینکحن ازواجهن اذا تراضوا بینهم بالمعروف﴾[4] ، اگر زن را طلاق دادید و عده تمام شد، مانع این ها نشوید که ازدواج کنند با شوهرانشان، اگر واقعا تراضی بینشان به معروف بود، شاهد یکی ان ینکهن ازواجهن است که همین است که معتده به عده طلاق است که اگر دخول نباشد عده هم ندارد، حال شاهد ما عده‌ی طلاق و می‌تواند دخول نباشد و آیه شریفه شامل این فرض می‌شود، اذا طلقتم النساء یکی از مواردی که زن طلاق می‌گیرد، زنی است که باکره باشد و طلاق گرفته باشد، فلا تعزلوهن ان ینکحن ازواجهنَّ، چه کسی می‌خواهد نکاح را صورت بدهد، خود زن، پس آیه به اطلاقه او شموله، شامل زن باکره می‌شود و آیه می‌گوید زن باکره خودش می‌تواند ینکحن و عقد را منعقد کند. باز ما جواب دادیم و گفتیم می‌تواند طلاق سوم باشد و اگر طلاق سوم بود در مقام بیان محلِّل بر نیامده است.

یک حرفی آقای شبیری از قول شریعت اصفهانی می‌زنند در مورد اجماع مرکب که اصلا آن عدم القول بالفصل و اجماع مرکب شهید ثانی می‌گویند، اینجا جایش نیست، چون شریعت اصفهانی (شیخ الشریعه) فرموده است که اجماع مرکب وقتی معتبر است که به اجماع بسیط بر گردد. مثلا در یک سفر خاصی بین علماء اختلاف است که این سفر وجوب قصر دارد یا وجوب تمام، اما هردو دسته معتقدند که این جا یک حکم الزامی ای هست تخییر هم در کار نیست، اگر از هردو این دو گروه سوال کنیم اگر شما قول خودتان نبود، چه قولی را اختیار می‌کردید، می‌گفتند قول طرف مقابل را، اینجا اگر از قول خودتان رفع ید کنید، قول مقابل را می‌پذیرفتند، به تعبیر دیگر قول ثالث را نفی می‌کردند، احداث قول ثالث نمی‌کردند و نفیش را می‌کردند، اینجا اجماع مرکب حجت است و احداث قول ثالث هم نمی‌شود کرد، امااگر چند قول بود و از قول خودش رفع ید کند، الزاما لازم نیست یکی از اقوال دیگر را انتخاب کند، اینجا جای عدم القول بالفصل نیست و بما اینکه در ما نحن فیه هفت یا ده قول وجود دارد، اینجا از عدم القول بالفصل نمی‌توان استفاده کرد. این فرمایش شیخ الشریعه اصفهانی است و قبول آیة الله شبیری است و شاید به خاطر همین دیگر ایشان می‌گوید دلالت آیه اول بر مدَّعای ما تمام نیست.

﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَىٰ فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَىٰ وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ ۖ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ۚ ذَٰلِكَ أَدْنَىٰ أَلَّا تَعُولُوا﴾[5]

آیه پنجم، و إن خفتم ألّا تقسِطوا فی الیتامی، اگر می‌ترسید که با زنان بیوه ازدواج کنید و مال یتیم در دست و بالتان بیاید و به عدالت نتوانید رفتار کنید، این الّا تقسطوا فی الیتامی دنباله اش یعنی این، الا تقسطوا فی الیتامی در صورتی که با مادر این یتیم ها ازدواج کنید با زن بیوه، فانکحوا ما طاب لکم من النساء، سوره نساء آیه سوم، پس با نساء طیِّب و طاهری که برای شما هستند ازدواج کنید. میرزای قمی به این آیه در جامع الشتاة اشاره کرده اند و فرموده اند وجه استدلال این است که می‌گویند فانکحوا ما طاب لکم من النساء نمی‌گوید بإذن ولیِّهنَّ، حال که این را نمی‌گوید، پس معلوم می‌شود اختیار ازدواج به دست مرد است و آن خانم و شامل باکره هم یقیناً هست، زیرا زن جدیدی که می‌خواهد بگیرد و با بیوه ازدواج نکند و با دیگری ازدواج کند، آن دیگری هم می‌تواند یک خانم ثیِّبه باشد و هم می‌تواند خانم باکره باشد، یک فردش خانم باکره است، می‌توانید با او ازدواج کنید و بدون نیاز به اذن ولیّ.

جواب هم یک کلمه است، ما عرض می‌کنیم که در مقام بیان اصل جواز ازدواج و ترغیب به ازدواج با دیگران به خاطر حذر از تصرُّف در اموال یتیم، ناظر به شرائط معتبر در تزویج که از جمله آن ها اذن ولی باشد نیست، لذا آیات پنج گانه را آیة آلله شبیری هم می‌فرمایند در مدَّعای ما دلالت ندارد پس بهتر این است که کلام را به روایات ببریم.