موضوع: المكاسب/البيع /الدرس الثاني والثمانون: معنى الضمان في قاعدة ما يضمن بصحيحه.

قال الشيخ الأنصاري " رحمه الله ": فإذا ثبت هذا فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي [1]

خلاصة الدرس

كان الكلام في أحكام المقبوض بالعقد الفاسد قلنا يثبت فيه الضمان، وقد تفرق الشيخ الأنصاري " رحمه الله " إلى معنى الضمان فليس معنى الضمان مجرد كون التلف من ملك المال الأصلي، وإنما المراد بالضمان درك المضمون أي كون الخسارة من ماله الأصلي الشيخ الأنصاري " رحمه الله " يفرع على هذا يقول إذا اتضح أن الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد بمعنى درك المضمون، واتضح أيضاً أن له ثلاث صور:

إما الضمان بالمسمى. 1-

إما الضمان بالمثل، والقيمة. 2-

إما الضمان بأقل الأمرين. 3-

أي إما الضمان الجعلي، وإما الضمان الواقعي يعني العوض الواقعي، وأما أقل الأمرين العوض الجعلي، والعوض الواقعي الشيخ الأنصاري " رحمه الله " يقول لو جائنا لفظ الضمان بشكل مطلق من دون أن يقيد إنه ضمان واقعي، أو ضمان للمسمى، والجعل الضمان الجعلي، أو أقل الامرين فعلام يحمل الضمان الجواب ينصرف اللفظ إلى الظاهر منه حقيقة، وظاهر لفظ الضمان حقيقة هو الضمان الواقعي لا ضمان المسمى، ثم يذكر شاهدين على أن لفظ الضمان لو أطلق فإنه ينصرف إلى خصوص الضمان الواقعي دون الضمان بالمسمى، أو أقل الأمرين

الشاهد الأول لو اشترط ضمان العارية العارية لا تضمن أعرتك الكتاب فإذا تلف الكتاب عندك بأفة سماوية لا تضمن لكن لو اشترط، وقلت أعرتك الكتاب بحيث بشرط إذا تلف تتضمنه، ثم تلف الكتاب هنا هل تضمنه بالقيمة المسمى، أو تضمنه بحسب المثل، أو القيمة أي الضمان الواقعي الجواب التزم الفقهاء بأن العارية إذا اشترط ضمانها فإن ضمانها يكون بالمثل، أوالقيمة فهذا الشاهد الأول على أن المراد بالضمان بقول مطلق هو خصوص الضمام الواقعي لا الضمان الجعلي لا العوض الجعلي.

الشاهد الثاني: عندنا بعض المعاملات يقع فيها الضمان، والروايات الشريفة حين ما نصت على الضمان فيها جاءت بالضمان بشكل مطلق، ولم تقيده بجعل واقعي، أو أقل الأمرين مثل ماذا مثل الضمان في المغصوبات إذا غصب الإنسان شيئا غصب كتاباً، وتلف الكتاب في يد الغاصب فإنه يضمن الكتاب يقولون هنا الضمان ينصرف إلى الضمان الواقعي يعني القيمة، أو المثل للكتاب، وهكذا ما يضمن بغير الغصب مثل قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده يضمن بفاسده، وهكذا مثلا غيره من الأمور التي يثبت فيها الضمان مثلا العارية، أو الوديعة بشرط الضمان الوديعة لا تضمن لكن أودعت عندك هذا الكتاب بشرط أن تضمنه فيما إذا تلف إذا هذا هو الشاهد الثاني أن عنوان الضمان الوارد في الروايات في بعض المعاملات لم يأتي مقيداً بل جاء مطلقاً مما يكشف عن أنه يحمل على معناه الحقيقي، واستعماله الحقيقي لا المجازي، ومن الواضح أن الدرك، والضمان حقيقة ظاهر في خصوص الضمان الواقعي لا الضمان الجعلي هذا تمام الكلام في الشواهد التي أقامها الشيخ الأنصاري " رحمه الله " على أن المراد بالضمان هو خصوص الضمان الواقعي لا الضمان بالمسمى خلافا للشيخ الكبير الشيخ جعفر كاشف الغطاء في شرح القواعد إذ يظهر من بعض كلماته أن المراد بالضمان هو ضمان المسمى لا الضمان الواقعي نقرأ هذا المقدار يقول الشيخ الأنصاري " رحمه الله ":

تطبيق المتن

فإذا ثبت هذا يعني أن المراد بالضمان هو درك المضمون، وأن درك المضمون على ثلاثة أنحاء الضمان الواقعي، والضمان بالمسمى، والضمان بأقل الأمرين فالمراد بالضمان بقول مطلق يعني من دون تقييد الضمان بقيد قيد الواقعية، أو المسمى، أو أقل الأمرين فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي يعني بعوض الشيء الواقعي هو لزوم تداركه تدارك المال بعوضه الواقعي يعني بعوض المال الواقعي لا العوض المسمى لأن هذا يعني تداركه بعوضه الواقعي هو التدارك حقيقة يعني ما يطلق عليه لفظ التدارك بنحو الاستعمال الحقيقي ولذا يعني لأن التدارك بعوضه الواقعي هو التدارك حقيقة يذكر شاهدين على أن المراد بالتدارك حقيقة هو التدارك بالعوض الواقعي

الشاهد الأول: لو اشترط ضمان العارية يعني لو اشترط المعير أن يضمن المستعير العارية لو تلفت لزم غرامة مثلها، أو قيمتها يعني لزم غرامة مثل العارية، أو قيمة العارية يعني، وهو العوض الواقعي.

الشاهد الثاني: ولم يرد في أخبار المضمونات[2] يعني، ولم يرد في الروايات الواردة في ضمان المضمونات مثل ماذا المضمونات قال من المغصوبات الغاصب يضمن المغصوب، وغيرها غير المغصوبات مثل الوديعة إذا اشترط ضمانها العارية إذا اشترط ضمانها ما شاء الله الأشياء المضمونة كثيرة، ولم يرد في أخبار المضمونات عدا لفظ الضمان بقول مطلق يعني لم يرد لفظ الضمان بالمسمى، أو ضمان العوض الجعلى لم يرد هذا العنوان، وإنما ففيه الضمان مثل القاعدة التي نحن فيها كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لم تقل يضمن واقعاً، أو يضمن بالمسمى شيخنا الأنصاري كيف نحمل الضمان على المسمى في بعض المعاملات كالضمان في العقد الصحيح الضمان في العقد الصحيح إنما يكون في المسمى يقول هذا يحتاج إلى دليل خاص يدل عليه إذا لم يرد دليل خاص ينبغي حمل الضمان على الضمان الواقعي لا الضمان بالمسمى، وحمل الضمان على المسمى كما في الضمان في العقد الصحيح يحتاج إلى دليل خاص قال:

وأما تداركه يعني تدارك المضمون بغيره يعني بغير العوض الواقعي مثل الضمان بالعوض المسمى فلابد من ثبوته يعني فلابد من ثبوت تدارك الضمان بغير العوض الواقعي يعني بالمسمى من طريق آخر يعني من دليل آخر مثل ماذا الآن يشير إلى مطلب مهم هذا المطلب سيار سنحتاجه في ما يأتي إن شاء الله يقول في العقد الصحيح بعتك هذا الكتاب بدينارين قبلت، ثم تقع آفة سماوية فيتلف الكتاب فهنا الضمان يكون بدينار، وإن كان القيمة الواقعية للكتاب خمسة دنانير هنا كيف ثبت العوض المسمى، وهو الدينار دون العوض الواقعي، وهو خمسة دنانير الجواب الثبوت فرع شرطين فرع وجود أمرين أولاً تبان المتعاقدين على العوض المسمى يعني البائع، والمشتري قد تباينان، واتفقا على العوض المسمى لا العوض الواقعي أنا أعرف سيارتي بألف دينار لكن أبيعك إياها بخمسمئة دينار أنا أعرف سيارتي بألف دينار لكن أريد أن ابيعها بألف، ومئتين دينار أنت أيها المشتري مع علمك أنها أرفع من الواقع، أو أقل من الواقع تقبل فالشرط الأول التباني، واتفاق المتعاقدين على العوض المسمى، وإن كان مغايرا للعوض الواقعي الشرط الثاني إمضاء الشارع لهذا التباني ففي العقد الصحيح توفر كلا الركنين الركن الأول تباني البائع، والمشتري على العوض المسمى الركن الثاني إمضاء الشارع لهما النتيجة النهائية يقول الشيخ الأنصاري " رحمه الله " إذا ورد لفظ الضمان فإنه يحمل على خصوص الضمان الواقعي لا الضمان المسمى إلا إذا توفر ركنان فإننا نحمل الضمان على خصوص ضمان المسمى لا الضمان الواقعي، وما هما الركنان أولاً تباني المتعاقدين في المعاملة على العوض المسمى ثانيا إمضاء الشارع لهذا التباني فإذا توفر الركنان نحمل العوض على خصوص العوض المسمى لا العوض الواقعي ببركة توفر الركنين أما إذا توفر ركن واحد لا يكفي للحمل على المسمى مثلا لو تبانيا على المسمى، والشارع لم يمضه مثلا في المباراة يقولون لا بد أن تبذل المرأة للرجل، ولكن لايجب أن تبذل أكثر من المهر فلو اتفق الرجل، والمرأة الذان بينهما كراهة اتفقا على ما يزيد على المهر المهر ألف دينار اتفقا على ألف، وخمس مائة دينار الركن الثاني لم يتوفر، وهو إمضاء الشارع لهذا التباني إذا هذا العوض المسمى عوض المباراة ما يصير ألف، وخمس مائة حده ألف بخلاف الخلع الخلع يجوز أن تبذل له ما يزيد على المهر فلو طلب ألف، وخمس مائة، والمهر ألف يكفي، ويجوز إذا لكي يتعين العوض المسمى لابد من توفر الركنين لاحظ العبارة قال، وأما تداركه بغيره فلا بد من ثبوته من طريق آخر مثل تواطئهما عليه يعني اتفاقهما عليه يعنؤ على العوض المسمى بعقد صحيح يعني في عقد صحيح هذا الشرط الاول التواطئ عليه الاتفاق، والتباني على العوض المسمى.

الشرط الثاني: يمضيه الشارع إمضاء الشارع المقدس، ومن هنا ينبغي الشيخ الأعظم الأنصاري " رحمه الله " للرد على كاشف الغطاء معرضاً له الشيخ كاشف الغطاء في شرح القواعد المخطوط الورقة رقم ٥٢ يظهر منه حمل الضمان على الضمان المسمى لا الضمان الواقعي الشيخ الأنصاري " رحمه الله " يقول: هذا غير صحيح لماذا غير صحيح يقول العلة الأساسية في عدم الصحة هكذا يقول العلة الأساسية لفظ الضمان إذا أطلق يحمل على المعنى الظاهر منه حقيقة، والمعنى الظاهر منه حقيقة هو الضمان الواقعي لا الضمان بالمسمى نعم نرفع اليد عن الضمان الواقعي، ونحمل لفظ الضمان على الضمان بالمسمى إذا توفر شرطان.

الشرط الاول: إذا اتفق المتعاقدان، وتواطئا على العوض المسمى إذا أمضى الشارع ذلك، وهذا يحصل في العقد الصحيح ففي العقد الصحيح أولاً تواطئ المتعاقدان على العوض المسمى، وثانياً أمضاء الشارع لهما، وبالتالي حمل الضمان على الضمان بالمسمى لا لا يعني أن لفظ الضمان ظاهر في المسمى بل يبقى لفظ الضمان ظاهر في الضمان الواقعي، وإنما رفعنا عنه اليد ببركة وجود قرينة، وهي تنفي الركنين فما كشفه كاشف الغطاء " رحمه الله " من حمل لفظ الضمان على الضمان المسمى كما في العقد اىصحيح هذا ضعيف يقول ضعيف في الغاية لماذا بينا لماذا، ثم الشيخ الأنصاري يرد وجها قد يتوهمه متوهم للظرف يقول لا لأن الضمان بالمسمى يخرج العقد من فرض الفساد لاحظ معي جيدا قد يقال هكذا لو وقع عقد فإما أن يقع صحيحاً، وإما أن يقع فاسدا بعتك الكتاب بدينارين، والواقع أن قيمة الكتاب 5 دنانير لكن العوض المسمى دينار واحد فإذا العقد صحيح نتمسك بالعوض الجعلي، وهو عوض مسمى، وهو دينار واحد لكن لو كان العقد فاسدا فإننا لا نحمل الضمان على الضمان الجعلي، وهو دينار واحد بل نحمل الثمن على الضمان الواقعي يعني المثل أو القيمة 5 دنانير فقد يقال إن ما ذهب إليه كاشف الغطاء من حمل الضمان على الضمان المسمى لا الضمان الواقعي هذا ضعيف لماذا لأن حمله على الضمان المسمى يستلزم جعل العقد الفاسد صحيحاً عجيب كيف يستلزم لأن الضمان بالمسمى إنما يكون في خصوص العقد الصحيح دون العقد الفاسد فإذا التزمت يا كاشف الغطاء أن المراد في الضمان في العقد الفاسد هو الضمان بالمسمى يلزم التنافي بين أمرين بين فساد العقد الذي يتطلب الضمان الواقعي، وبين الضمان بالمسمى الذي يستلزم كون العقد صحيحاً أعيد، وأكرر قد يقال إن ما ذهب إليه كاشف الغطاء " رحمه الله " من حمل الضمان على الضمان بالمسمى هذا ضعيف نظرا لوجود التنافي، والتناقض، والتهافت بين فساد العقد من جهة، والحمل على العوض المسمى من جهة أخرى لأن فساد العقد يقتضي الحمل على العوض الواقعي، والحمل على العوض المسمى يقتضي حمل العقد على الصحة لا الفساد، والحال أن العقد فاسد باطل عاطل فقد يقال إنما ذهب إليه كاشف الغطاء ضعيف لأن حمل الضمان على المسمى يتنافى مع فساد العقد حيث أن فساد العقد يقتضي الضمان الواقعي لا الضمان بالمسمى الشيخ الأنصاري يقول: لا ليس هذا وجه الضعف يمكن الجمع بين أن يكون العقد فاسد وفي نفس الوقت يضمن المسمى، وما يضمن الواقع عجيب لاحظ معي جيداً توجيه الشيخ الأنصاري أولاً يدافع عن كاشف الغطاء بعدها يرد عليه لاحظ وجه الدفاع يقول ما رأيك بالمعاطاة بنحو الإباحية أعطيتك الكتاب استلمت منك دينار هذا بيع معاطاتي بناء على الإباحة أنا لا أملك الدينار، وأنت أيها المشتري لا تملك الكتاب فلو تلف الكتاب عند المشتري يلتزم الفقهاء بأن الكتاب ينتقل آن ما لحظة معينة إلى ملك المشتري فيتلف الكتاب في ملك المشتري، ويكون تلف الكتاب مقابل العوض المسمى الذي هو دينار، وبالتالي هذه معاطاة صحيحة، وبناء على الإباحة لا يملك المشتري المبيع، ولا يملك البائع الثمن، وهو دينار واحد فلو تلف الدينار في يد البائع الذي قبضه، أو تلف المبيع الذي هو الكتاب في يد المشتري يلتزم الفقهاء بأن القابض يملك ما قبضه آن ما فتدخل الخسارة عليه، والخسارة التي تدخل عليه بالعوض المسمى لا العوض الواقعي يعني المشتري يخسر كتاب قيمته دينار ما يخسر كتاب قيمته 5 دنانير يعني خسر الدينار الذي دفعه لا يخسر 5 دنانير والبائع حين ما يقبض الدينار، ويتلف ما يحكم أنه يثبت إليه خمسة دنانير لا، وإنما يخسر دينار واحد، وهو العوض المسمى إذا المقبوض بالمعاطاة الصحيحة بناء على الإباحة يلزم فيه الضمنان بالمسمى كذلك المقبوض بالبيع الفاسد إذا تلف يلتزم فيه بأن المقبوض إنتقل آن ما إلى ملك قابضه فيخسره بالعوض المسمى لا بالعوض الواقعي نفس هذا المثال في المعاطاة نمثله على بيع فاسد أقول لك بعتك هذا الكتاب إن خرج زيد من السجن بدينار يقبض الدينار هذا بيع تعليقي فهو فاسد تلف الكتاب عندك يقولون أنتقل الكتاب إلى ملكك آن ما فتخسر الكتاب أي تخسر الدينار الذي دفعته لا تخسر 5 دنانير تخسر دينار واحد، وكذا الحال بالنسبة إلى الثمن الكتاب عندك، والبيع فاسد بعتك الكتاب بدينار إذا جاء زيد بيع تعليقي قبضت الدينار، وهو قيمته الواقعية خمسة دنانير هذا الدينار تلف سقط في البالوعة فالبائع يملك الدينار آن ما قبل وقوعه في البالوعة فيضمن الدينار لا الخمسة دينار يعني يخسر دينار واحد لا يخسر5 دنانير فإذا هذا اجتماع بين عوض المسمى، وهو دينار لا خمسة دينار، وبين فساد العقد أعيد، وأكرر حتى نطبق العبارة كما يقول شيخنا الاستاذ المعظم الإيرواني أكرره لك دورة لخ ونطبق العبارة دورة لخ يعني مرة أخرة الشيخ الأنصاري هذا المبحث يقول لفظ الضمان إذا أطلق فإنه يحمل على الضمان الواقعي لا الضمان بالمسمى، وحمله على الضمان بالمسمى يحتاج إلى دليل، والدليل هو توفر ركنين:

الأول: تباني المتعاملين على المسمى.

الثاني: إمضاء الشارع لهما في هذا التباني.

ومنه يظهر ضعف ما ذهب إليه كاشف الغطاء إذ حمل الضمان على الضمان بالمسمى لا الضمان الواقعي الشيخ الأنصاري يقول: وجه ضعف ما ذهب إليه كاشف الغطاء من حمل الضمان على المسمى دون الواقع هو ما ذكرناه من أن اللفظ ينصرف إلى معناه حقيقة فالضمان ينصرف إلى الضمان الواقعي حقيقة حمل الضمان على الضمان بالمسمى يحتاج إلى دليل، وهو توفر الركنين أولاً تباني المتعاملين على المسمى ثانياً إمضاء الشارع لهما فوجه ضعف ما حمله كاشف الغطاء هو أنه حمل الضمان على المسمى من دون الدليل الخاص فادعى أن هذا هو المعنى الحقيقي، وليس وجه ضعف ما ذهب إليه كاشف الغطاء من أن حمل الضمان على المسمى يتنافى مع فساد العقد إذ يخرج العقد من الفساد إلى الصحة لأن الضمان في الصحيح بالمسمى، والضمان بالفاسد بالواقع الضمان الواقعي فيحصل تنافي بين ضمان المسمى المستلزم للصحة، وبين ضمان يحصل التنافي بين الحمل على المسمى الذي يستلزم الصحة، وبين فساد العقد الذي يستلزم الحمل على الضمان الواقعي الشيخ الأنصاري يقول لا منافاة يمكن الجمع بين ضمان المسمى، ويبقى العقد فاسد حاله حال العقد المعاطاتي بناء على الإباحة فإن المشتري، والبائع لا يملكان العوضين لو تلف أحد العوضين في يد أحدهما صار الضمان بالمسمى لا بالواقع كذلك في البيع الفاسد البيع الفاسد كل منهما لايملك كما أن المعاطاة بنحو الإباحة كل منهما لا يملك فإذا حصل فساد لا يملك كل منهما الآخر فإذا حصل التلف فالتلف يكون بالعوض المسمى لا العوض الواقعي نطبق العبارة قال الشيخ الأنصاري " رحمه الله ":

فاحتمال هذه ف تفريض يقول نحمل الضمان على الضمان الواقعي، وبالتالي فاحتمال أن يكون المراد بالضمان في قولهم يضمن بفاسده هو وجوب أداء العوض المسمى يعني نحمل الضمان على الضمان المسمى لا الضمان الواقعي نظير الضمان في العقد الصحيح يعني مثل الضمان في العقد الصحيح فإن الضمان في العقد الصحيح إنما يكون بالمسمى لا الواقع يقول ضعيف في لغاية [3] هذا ناظر إلى كلام كاشف الغطاء من الذي يقول ذلك إذا نرجع إلى كتاب غاية الآمال النسخة الحجرية صفحة ٢٧٩ نجد أن المحقق المامقاني الشيخ عبد الله المامقاني بعد نقل هذه العبارة تعريض بما في شرح القواعد يعني شرح القواعد للشيخ كاشف الغطاء يقول نرجع إلى أصل المطلب ضعيف للغاية لا لأن ضمانه يعني ليس وجه الضعف هو هذا ليس وجه الضعف لأن ضمانه يعني ضمان التالف بالمسمى يخرجه من فرض الفساد يخرجه لاحظ العبارة لا لأن ضمانه بالمسمى يعني لا لأن ضمان العقد بالمسمى يخرجه يعني يخرج العقد من فرض الفساد يعني يخرج العقد من فرض الفساد إلى فرض الصحة لأن العقد الصحيح هو الذي يضمن فيه بالمسمى، والعقد الفاسد هو الذي يضمن فيه بالضمان الواقعي الآن يبين يقول يمكن يجتمع الضمان بالمسمى مع فساد العقد إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين الثمن، والمثمن على ملك مالكه يعني المبيع يبقى على ملك البائع، والثمن يبقى على ملك المشتري، وإن كان عند تلف أحدهما يعني أحد المبيعين المبيع، أو الثمن يتعين الآخر للعوضية الآن إذا تلف الكتاب يتعين الدينار إذا تلف الدينار يتعين الكتاب لأن هذا عوض مقابل له يتعين الآخر للعوضية نظير يقول هذا مثيل المعاطاة على القول بالإباحة يعني في المعاطاة بناء على القول بالإباحة البائع لا يملك الثمن الذي قبضه، والمشتري لا يملك المبيع الذي قبضه لكن إذا تلف أحدهما تلف الدينار في يد البائع، أو تلف الكتاب في يد المشتري الطرف الآخر يملك العوض الآخر المقابل له يملك العوض المسمى لا العوض الواقعي كذلك في العقد الفاسد بل لأجل ضعيف في الغاية لا لأن ضمانه بالمسمى يخرجه من فرض الفساد بل لأجل ما عرفت من معنى الضمان ماهو معنى الضمان هو خصوص الضمان الواقعي، وأنه حقيقة في الضمان الواقعي، وأن حمل الضمان على التدارك في المسمى فرع توفر الركنين قال، وأن التدارك بالمسمى في الصحيح يعني في العقد الصحيح أن التدارك يعني الضمان بالمسمى يعني بالعوض المسمى في العقد في الصحيح في العقد الصحيح بسبب أمرين لتوفر شرطين أولاً لإمضاء الشارع هذا أولاً ما تواطئا على عوضيته يعني ما يعني الذي تواطئا يعني اتفقا على عوضيته فالحمل على المسمى لتوفر الركنين لا لأن معنى الضمان في الصحيح مغاير لمعناه معنى الضمان في الفاسد حتى يوجب ذلك يعني حتى يقتضي ذلك ذلك يعني معنى الضمان في صحيح غير معناه في الفاسد حتى يقتضي ذلك تفكيكا في العبارة فافهم كيف تفكيك بالعبارة أي عبارة عبارة القاعدة لا ننسى نحن ندرس هذه القاعدة كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده يلا حلل معي المفردة كل عقد يضمن بصحيحه الضمان في الصحيح ضمان واقعي، أو بالمسمى الجواب بالمسمى كل عقد صحيح كل عقد يضمن في صحيحه يعني بالضمان المسمى يضمن بفاسده يعني يضمن بفاسده في الضمان الواقعي صار تفكيك صار ما يضمن بصحيحه بلحاظ المسمى ما يضمن بفاسده بلحاظ الواقع، وهكذا بالعكس ما لا يضمن بصحيحه بلحاظ المسمى لا يضمن بفاسده بلحاظ الواقع فيلزم التفكيك بين الضمانين نحمل أحد الضمانين على الواقع، وهو الضمان في العقد الفاسد، ونحمل أحد الضمانين على المسمى، وهو الضمان في العقد الصحيح، وهذا خلاف ظاهر العبارة ظاهر العبارة وحدة السياق، وأن المضمون في الفاسد نفس المضمون في الصحيح يعني الضمان في الصحيح، والفاسد إما اثنينهم بنحو الواقع، وإما اثنينهم بنحو المسمى أما واحد بنحو المسمى، وواحد بنحو الواقع هذا خلاف ظاهر وحدة السياق بالتالي إذا حملنا الضمان في الصحيح على المسمى وحملنا الضمان في الفاسد بلحاظ الواقع يلزم التفرقة الشيخ الأنصاري يقول: قف هنا قف هنيئة الضمان في الصحيح، والفاسد واقعي نحمل لفظ الضمان على معناه حقيقة، وهو الضمان الواقعي ونلتزم بالضمان في الفاسد في العقد الفاسد في الضمان الواقعي نعم في خصوص العقد الصحيح نرفع اليد عن الضمان بمعنى الضمان الواقعي، ونلتزم بالضمان بنحو الضمان بالمسمى لدليل خاص ما هو هذا الدليل الخاص أولاً تباني المتعاملين على الضمان بالمسمى ثانياً إمضاء الشارع لهما، وبالتالي هذه القاعدة لم تستخدم الضمان بمعنيين بل استعملت الضمان بمعنى واحد يعني ما يضمن بصحيحه واقعاً يضمن بفاسده واقعاً، وما لا يضمن بفاسده واقعاً لا يضمن بفاسده واقعاً هذا على مبنى الشيخ الأنصاري على مبنى كاشف الغطاء ما يضمن بصحيحه بالمسمى يضمن بفاسده بالمسمى ما لا يضمن بصحيحه بالمسمى لا يضمن بفاسده بالمسمى، وهذا لا يمكن الالتزام به لأنه في العقد الفاسد يضمن بالقيمة الواقعية لا القيمة المسماة الشيخ الأنصاري " رحمه الله " يقول: القاعدة استخدمت لفظ الضمان بقول مطلق بلحاظ الضمان الواقعي في المفردتين في العقد الصحيح، والفاسد لا أنها استعملت الضمان بالمسمى في العقد الصحيح، والضمان الواقعي بالعقد الفاسد كلا، وألف كلا يقول الشيخ الأنصاري " رحمه الله ": القاعدة استخدمت لفظ الضمان في الضمان الواقعي في كلا الشقين في كلا العدلين العقد الصحيح، والعقد الفاسد نعم في العقد الصحيح رفعنا اليد عن استخدام لفظ الضمان في العقد الواقعي، وحملناه على العقد المسم ببركة توفر الركنين أولاً تباني المتعاملين ثانياً إمضاء الشارع لهما،

ثم قال الشيخ الأنصاري فافهم لعله إشارة إلى أن محاولة الشيخ الأنصاري تنفع من ناحية المفهوم لا المصداق من ناحية المفهوم صحيح مفهوم الضمان موضوع لغة لخصوص الضمان الواقعي لا الضمان بالمسمى، ولكن بلحاظ مصداق الضمان واضح وجود اثنينية مصداق الضمان في العقد الصحيح هو الضمان بالمسمى، ومصداق الضمان في العقد الفاسد هو الضمان الواقعي لا الضمان بالمسمى فمحاولة الشيخ الأنصاري حين ما يقول فافهم لعله إشارة إلى أن محاولة الشيخ الأنصاري تفيد وحدة الضمان من جهة المفهوم، ولا تفيد وحدة الضمان من جهة المثداق فإن مصداق الضمان في العقد الصحيح هو الضمان بالمسمى، وفي مصداق الضمان في العقد الفاسد هو الضمان الواقعي لا الضمان بالمسمى هذا تمام الكلام في حمل الضمان على خصوص الضمان الواقعي لا ضمان المسمى.

يبقى الكلام في بحث آخر في قولهم كل عقد يضمن بصحيحه كل عقد هنا كل عقد هل ناظرة إلى نوع العقد، أو ناظرة إلى صنف العقد، أو ناظرة إلى فرد العقد هذا العموم هل هو عموم أنواعي، أو عموم أصنافي، أو عموم أفرادي سيأتي إن شاء الله أن الصحيح هذا العموم عموم أصنافي كل عقد يعني كل صنف من أنواع العقود، وليس المراد كل فرد من العقود، وليس المراد كل نوع من العقود.

قال الشيخ الأنصاري: ثم العموم في العقود ليس باعتبار خصوص الأنواع ليكون أفراده مثل البيع يأتي عليه الكلام..