موضوع: المکاسب/البیع /الدرس السابع والسبعون: الشك في ترتب الأثر على الإنشاء.

قال الشيخ الأنصاري " رحمه الله ": ثم إن القادحة هو تعليق الإنشاء، وأما إذا أنشأ من غير تعليقٍ صحّ العقدُ، إن كان المنشأ متردداً.[1]

خلاصة الدرس السابق

كان الكلام في شروط العقد وصلنا إلى أخر هذه المسألة، وهي اشتراط التنجيز في العقد فإذا وقع العقد معّلقاً بطل العقد.

الشيخ النأصاري " رحمه الله " بعد بيان الأدلة الأربعة التي أقيمت على اشتراط التنجيز، وأهمها الإجماع يشير إلى نكتة مهمة، وهي أن الشكّ في ترتب الأثر على الإنشاء لا يضر بالعقد بما أن إنشاء العقد وقع منّجزاً لا معّلقاً مثلاً تقول بعني الكتاب، وأنا أشك هذا الكتاب ملكٌ لي أم لا فأقول بعتك الكتاب، ولا أعلق قائلاً بعتك الكتاب إن كان ملكاً لي.

إذن لدينا حيثيتان:

1- القصد

2- الأعتقاد

والمهم في العقود هي القصود إذ أن العقود تابعةٌ للقصود لا الأعتقادات فحينما أقول بعتك الكتاب إذا قصدت أن أبيعك الكتاب فعلاً تمّ هذا العقد، وإن كنت شاكً أن هذا الكتاب لي أم لا، أو كنت معتقداً أن هذا الكتاب ليس لي أيضاً يصح العقد لأن يصح البيع الفضولي، البيع الفضولي شخص يبيع ما لا يملك يصح أيضاً.

إذن العقود تابعة للقصود لا الأعتقادات فالعقد ليس من الأمور الأعتقادية فعقد البيع ليس من الأمور الأعتقادية، وإنما منا لأمور القصدية فمثلاً إذا باع الكتاب، ولكن شكّ أن المشتري بالغ أو غير بالغ أو أعتقد أنه غير بالغ، ولكن لم يعّلق في بيعه فلم يقل بعتك الكتاب إن كنت بالغاً أو شكّ في ملكيّتة للمبيع، ولم يقل بعتك الكتاب إن كان ملكاً لي، أو شكّ في قابلية المبيع للبيع، والتمّلك كما إن أراد بيع الهرة، وشكّ أن هذه القطع هل هي قابلة للتملك، والبيع أم لا ، ولكن لم يقل بعتك الهرة إن كانت قابلة للتملك بل قال بعتك الهرة فالمهم هو التجيز في العقد التنجيز في الإنشاء يعني يقع إنشاء العقد على نحو التنجيز لا على نحو التعليق، والعقود تابعة للقصود ما دام قصدة منّجز، وإنشاء العقد وقع منّجزاً فالعقد صحيحٌ حتى إن كان شاكًّ بل حتى إن كان معتقداً لعدم ملكيّتة فمثلاً إن كانت هذه السيارة لأبيه، وهو لا يعلم أن أباه ميّت أم حي فهذا شاكٌّ أم لا ربما يعتقد أن أباه حي، وقال بعتك السيارة، ولم يقل بعتك السيارة إن كانت إرثً لي بعتك السيارة إن كانت ملكً لي بل أطلق قال بعتك السيارة صحّ البيع لماذا؟ لأن الجزم يتحقق كيف يتحقق الجزم؟ لأنه يدور الأمور في الواقع أن هذا السيارة إما ملكاً له، وإما ملكاً لأبيه فإن كانت ملكاً له صحّ أن يبيع ما يملك، وإن كانت ملكاً لأبيه صحّ أن يبيع بالبيع الفضولي إذن الجزم يتأتى في شأنة.

خلاصة المسألة:

أنه يصح أن يبيع، وينعقد عقد البيع إذا كان منّجزاً إذا كان الإنشاء منّجزاً لا معّلقاً، وإن كان شاكًّ بل معتقداً لخلاف ذلك في الواقع نعم بعض الشروط مقّومة للعقد مثل ماذا؟ مثل الزوجية بالنسبة إلى الطلاق لا يمكن يقول أنتي طالق إذا شاك أنه زوج له أو أنت حرٌّ لوجه الله إذا شاك في ملكيّة له لأن الزوجية شرطٌ مقّومٌ للطلاق إذ الطلاق فرع ثبوت الزوجية، ولا معنى للطلاق من دون تحقق الزوجية مسبقاً.

إذن الشك أو الأعتقاد بالعدم مضّرٌ بالنسبة إلى خصوص الشروط المقّومة للعقد أو الإيقاع، وأم الشروط الغير المقّومة فلا.

هذا خلاصة درس اليوم.

الأن نطبق العبارة تأتي باب التطبيقات.

طبعاً في ختام المسألة يتطرق إلى كلام الشهيد الأول، الشهيد الأول " رضوان الله عليه " كلامة مطلق فيشمل هذه الموارد.

تطبيق العبارة

قال: ثم إن القادحة يعني القادح في صحة العقد البيع هو تعليق الإنشاء يعني هو خصوص تعليق إنشاء العقد، وأما إذا أنشأ العاقد البائع من غير تعليقٍ يعني إذا أنشأ العقد من غير تعليق العقد صحّ العقدُ، وإن كان المنشئ متردداً في ترتب الأثر على العقد شرعاً أو عرفاً الأثر نقل، والأنتقال كمن ينشأ البيع، وهو لا يعلم أن المال له أو لا يقول بعتك الكتاب أو أن المبيع مما يتمّول مثل الهرة أو الأرنب يبيع الأرنب لا يعلم إليه ماليه أو ليس إليه مالية في الإسلام هل هو بمثابة الخمر ليس له مالية أو الكلب الهراش ليس له مالية أو لا هو من قبيل البقرة أو غنمة له مالية أو أن المشتري راضٍ حين الإيجاب أم لا شك لا يعلم راضي أم لا إذا لا يرضى لم تتم المعاملة أو غير ذلك مما يتوقف صحة العقد عليه عرفاً أو شرعاً غير ذلك من الشروط مثل أن المشتري بالغ أو ليس ببالغ الأن يترقى الأن شاك الأن يعتقد بالعدم بل الظاهر أنه الشأن لا يقدح أعتقاد العاقد منشأ البيع لا يقدح أعتقاد عدم ترتب الأثر عليه على العقد إذا تحقق القصد التمليك عرفاً المهم يريد أن يقول العقود تابعة للقصود لا الأعتقادات المهم يقصد البيع يقصد المعاملة، وقد صرّح بما ذكرنا بعض المحققين صرّح بما ذكرنا، أي لا يضر أعتقاد عدم ترتب الأثر على العقد إذا تحقق القصد إلى التمليك

بعض المحققين، وهو المحقق التوستري في مقابس الأنوار صفحة 115 حيث قال: لا يخل زعم فساد المعاملة زعم أي أعتقاد فساد المعاملة ما لم يكن فساد المعاملة سبباً لأرتفاع القصد[2] لزوال قصد المعاملة الأن يستدرك نعم الشك يضر في أي موضع؟ ربما يشكل الأمر في فقد الشروط المقّومة للعقد أو الإيقاع كعدم الزوجية أو الشك فيها الزوجية في إنشاء الطلاق فالزوجية شرط مقّوم في الطلاق فإنه لا يتحقق القصد إليه الطلاق لا يتحقق القصد إلى إنشاء الطلاق منّجزاً من دون العلم بالزوجية هذا المثال الأول الطلاق.

مثال الثاني قال: وكذا الرقية في العتق لأن لا عتق إلا فب مِلك فإذا هو يشك هل هذا رقٌ له أو لا؟، وحينئذٍ فإذا مسّت الحاجة إلى شئٍ من ذلك الطلاق أو العتق للأحتياط عجيب كيف للأحتياط؟ عقد على إمرائةٍ عقد النكاح ثم شكّ لعلها أختة من الرضاعة فأراد أن يطّلقها من باب الأحتياط أو ورث البد من أبيه، ولكن شكّ لعلّ أباه قد أعتقه في حياتة فلا يكون العبد ملكاً له فيعتق العبد من باب الأحتياط يعني إن كان ملكاً لأبيه فقد تحرر، وإن كان ملكاً لي بالإرث فقد أعتقته، وحررتة، وهكذا إن كانت أختي فلا يجوزا لزواج بها، وإن لم تكن أختي فقد طلّتقها حتى إذا تذهب تتزوج ليس لديها أي إشكال شرعاً فهذا طلاقٌ من جهة الأحتياك، وعتقٌ من جهة الأحتياط في هذه الحالة لا يعّلق لتجعلها منّجز يقول أنتي طالق، ولا يقول أنتي طالق إن كنتي زوجتي يقول أنت حرٌ لوجه الله، ولا يعّلق قائلاً أنت حرٌ إن كنت إرثً لي لاحظ العبارة، وحين إذٍ يعني، وحين إذ يشكوا للأمر في فقد الشروط المقّومة فإذا مسّة الحاجة أي دعت الحاجة إلى شئٍ من الطلاق أو العتق من باب للأحتياط، وقلنا بعدم جواز تعليق الإنشاء على ما هو شرطٌ في العقد يعني على الذي هو شرطٌ في العقد فلابد من إبرازه الهاء تعود إلى إبراز الطلاق أو التعق بصورة التنجيز لا التعليق يقول أنتي طالق أنت حرٌ، ولا يعّلق إن كنتي زوجةً لي فلابد من إبراز الطلاق أو العتق بصورة التنجيز، وإن كان في الواقع معّلقاً أي يصح أن يعتقة إن كان ملكاً له يصح أن يطلقها إن كانت زوجةً له، ولم تكن أختة أو يوّكل غيره الجاهل بالحال بإيقاعه يعني بإيقاع الطلاق أو العتق لماذا قال الجاهل بالحال؟ لأنه إذا كان عالم بالحال إذا يعلم أن هذا أختة من الرضاعة لا يصح إليه أن يطلقها إذا يعلم أن هذا الأب قد أعتق هذا العبد لا يصح أن يعتقة فهذا قيد الجاهل بالحال لصحة الإيقاع لصحة وقوع الطلاق أو العتق من الوكيل لاحظ العبارة أو يوّكل من أراد الطلاق أو العتق غير الجاهل بالحال أي الواقع أن هذا أختة من الرضاعة أو زوجتة هذا عبدة أم لا حررة أبوة أو يوّكل غيرة الجاهل بالحال بإيقاعة يعني بإيقاع الطلاق أو العتق.

إشكال: إن قلت وكلتك في بيعي بيت جاري، وبيت جاري ليس ملكاً لي، وإنما هو ملك لجاري في هذه الحالة هل يصح أن تبيع بيت الجار بمقتضى الوكالة؟ لا يصح، لماذا؟ لأن الموّكل لا يملك بيت الجار هنا الكلام هو الكلام.

قال: وكلتك في تطليق هذه المرأة، وكلتك في عتق هذا العبد إذا كان في الواقع هذا ليس عبداً لي أو ليست زوجةً لي في هذه الحالة لا يصح الطلاق، ولا يصح العتق أعيد، وأكرر تعليق الوكالة إنما يصح فيما إذا كان الموّكل مالكاً بالفعل أنا يصح أقول لك وكلتك في بيع بيت جاري إن كان ملكاً لي إذا فعلاً هو ملكي أما إذا لم يكن ملكي فإن هذه الوكالة لا تسوّغ وقوع البيع كذلك بالنسبة إلى التعق، وبالنسبة إلى الطلاق.

الشيخ الأنصاري يقول: أنت لا تجلب بهذه الحيثية الملكية يكفي الإذن هو عندما قال ولكتك يعني أنا أذنت إليك أن تطلق، أذنت إليك تعتق لاتجلب بحيثة بطلان الوكالة خذ اللازم منها، وهو الإذن في الطلاق، والإذن في العتق هذا التعبير الأخير هذا دفع دخلٍ مقّدر.

لاحظ الإشكال قال: ولا يقدح فيه تعليق الوكالة واقعاً على كون الموّكل مالكاً للفعل يعني لكلي تصح الوكالة في الواقع، وتؤثر أثرها لابد أن يكون الموّكل مالكاً بفعل للشئ الذي وكلّ فيه يقول لأن فساد الوكالة بالتعليق لا يوجب إرتفاع الإذن يعني إرتفاع إذن الموّكل بالطلاق، والموّكل بالعتق يعني الإذن في التصرف الإذن في التطليق الإذن في العتق موجود، وإن فسدت الوكالة.

إلى هنا ماذا فهمنا؟ إلى هنا فهمنا أن العقود تابعة للقصود لا الأعتقادات، وبالتالي بما أن قد أوقع عقد البيع منّجزاً لا معّلقاً صحّ العقدُ، وإن كان في الواقع معّلقة إذا نرجع إلى ظاهر كلمات الشهيد الأول نجد في كلامة أن المدار على الجزم، والجزم بلحاظ الواقع، وبالتالي إذا أوقع العقد منّجزاً يعني الإنشاء منّجز لكن كان شاك أو كان معتقداً بالخلاف بناءاً على كلام الشهيد الأول يبطل العقد لأن التعليق الواقعي أو الشك المتبايع أو إعتقادة بالخلاف يتنافى مع الجزم، والمدار كل المدار على الجزم لا على إنشاء العقدٍ منّجزاً أصبح المدار على الأعتقاد إلا أن هذا إستدراك إلا أن ظاهر الشهيد الأول في كتاب القواعد، والفوائد الجزم بالبطلان فيما إذا زوّجة إمرأة يشك في أنها محرمة عليه أو محللة فظهر حلّها هو كان يشك هل هي أختة من الرضاعة فتحرم عليه أو لا فتحلّه فظهر حلّها لم تكن هي أختة من الرضاعة هذا البطلان لماذا؟ لأن كان شاك في حلّها له، وعلل ذلك بطلان عقد النكاح بعدم الجزم حال العقد لم يكن جازي هل هي أختة من الرضاعة فتحرم عليه أو لا فتحّله بما أن لا يجيزة يبطل هذا هو مورد الأول التزويج.

المورد الثاني قال: وكذا الإيقاعات كما لو خالع إمرأةٍ خالع الإمرأة يعني طلاق خلعي يعني ىالكراهية من جهة الزوجة هي التي طلبت الزواج لا الكراهية من جهة الزوج أو طلقها هو شاك في زوجتها لا يعلم هل هي زوجتة أم لا هذا هي المورد الثاني يعني المورد الأول الزواج المورد الثاني الطلاق.

المورد الثالث: أو ولى نائب الإمام " عليه السلام " حاكم الشرعي ولى قاضيا لا يعلم أهليته للقضاء هل هو عادل أم لا، وإن بان بعد ذلك أنه أهلا للقضاء بأن كان عادلاً واضح إن شاء الله إلى هنا ذكر ثلاثة موارد:

1- التزويج

2- الطلاق

3- تولية القضاء

في هذه الموارد الثلاثة يبطل الزواج، ويبطل الطلاق، ويبطل التولية، وإن ظهر الخلاف لأنه لم يكن جازماً يعني الحاكم الشرعي حينما ولى القاضي لم يكن جازماً بثبوت عدالتة، وإن بان بعد ذلك أنه عالم، وهكذا من طلق لم يكن جازم بثبوت الزوجية، وإن بان بعد ذلك أنها زوجتة واقعاً، وهكذا من تزوج لم يكن جازماً بحلية المرأة له، وإن بان بعد ذلك أنها يمكن أن يتزوجها لأنها لم تكن أختة من الرضاعة في هذه الموراد الثلاثة يبطل الزواج، والطلاق، والتولية، التولية هذا إيقاع الطلاق إيقاع الزواج عقد، تبطل العقود، والإيقاعات بسبب عدم الجزم لأعتقادها، وإن كان الإيقاع، والإنشاء منجز، وليس بمعّلق.

الشهيد الاول " رضوان الله عليه " قال بالبطلان هنا لكن أستثنى مورد واحد: إن باع مال موّرثة معتقداً حياتة أو شاكً فيها مثلاً هذه سيارة أبي أن أبيعك، وهو يظن أن أبيه حي أنكشف فعلاً أن أبيه ميت، وهذه إرث له.

الشهيد الثاني يقول: هذا البيع صحيح لأن الجسم يتحقق في هذا المورد لأن إما إرث إليه فيجوز يبيعة أو ليست إرثً له يجوز يبيعة من باب البيع الفضولي فالجزم بصحة البيع، وبجواز البيع متحقق على كلا الفرضين لذلك يستثنى من هذا المورد لاحظ العبارة

ثم قال الشهيد الأول: ويخرج من هذا أي عدم صحة البيع أو الإيقاع إن كان في واقعٍ معّلقاً بيع مال موّرثة لظن البائع حيات موّرثه فبان ميتاً فأنكشف أن الموّرث ميتاً لأن الجزم هنا حاصل لأن الجزم هنا عند بيع مال الموّرث مع أعتقاد حياتة الجزم حاصل لأنه إما في الواقع أن الموّرث مات فيكون قد باع ما يملك، وإما أن الموّرث لم يمت فيجوز البيع بالبيع الفضولي فالجزم الجزم صحة المعاملة موجود بالنسبة إلى البائع يمكن يجزم بجواز البيع، وصحة البيع لكنّ خصوصية البائع غير معلومة يفترض أن يقول لكنّ خصوصية الماكل أي من هو مالك بالخصوص؟ هل المالك الموّرث أو المالك هو الوارث لكنّ خصوصية البائع يعني لكنّ خصوصية المالك يعني من هو المالك بالخصوص من هو مالك السيارة هل هو الموّرث أم الوارث؟ غير معلوم غير متشخص المالك الواقعي، وإن يل بالبطلان أمكن يعني إذا قيل أن هذا بيعٌ باطل يمكن القول بأن هذا البيع بيع باطل لأن البائع، وهو الوارث لا يمكن أن يقصد نقل ملكه بالخصوص هذا لا يتحقق منها لأن يعتقد، ويظن أن الموّرق موجود هو حينما باع السيارة كان يظن أن أباه موجوداً بالتالي لا يمكن أن يقصد أن يبيع ملكه الخاص ملكه الذي ورقة هذا وجه بطلان معاملة.

في البداية قال: ويخرج من هذا بيع مال موّرثة لظنة حياتة لأن يظن الحياة هذا ظن الحياة مهم، وإن قيل بالبطلان أمكن لعدم القصد أي لعدم تحقق قصد البائع إلى نقل ملك البائع بالخصوص يعني إلى نقل ملك الوارث ما ورثة لا يستطيع يقصد أن يبيع ملكه الخاص لأن لظنة حياتة يظن أن الموّرث حي فهو عند البيع لا يستطيع أن يبيع خصوص ماله، وكذا لو زوج أمةَ أبيه أيضاً هذا يخرج إن زوج أمتَ أبية لأن إن زوج أمتَ أبية ظن حياة أبيه هنا إذا كان ورث الأب مات، وهذه أمت أبية يجوز له أن يتزوج، وكذا أيضاً إن كان في حياتة عقد فضولي هذا إذا بعد ذلك أجاز الأب صحّ النكاح هنا أيضاً يأتي كلا الوجهين:

1- وجه الصحة تحقق الجزم لأنه إما أن يزوج ملكه، أو يزوج ملك أبيه بالعقد الفضولي نكاح فضولي.

2- وجه البطلان هو لا يستطيع أن يقصد تزويج ملكه بالخصوص لأنه كان يعتقد حياة أبيه.

وكذا إن زوجّ أمةَ أبيه فظهر ميتاً[3] انتهى.

يقول الشيخ الأنصاري: والظاهر الفرق بين مثال الطلاق، وطرفيه، ما هما طرفا؟ التزويج، والتولية بإمكان الجزم فيهما يعني الجزم يحصل في الطرفين، وهما التزويج، والتولية دون مثال الطلاق يعني في الطلاق لا يتحقق الجزم فأفهم قبل فأفهم لنفهم هذه الكلام هذا العبارة دقيقة جداً هذه الأمثلة الثلاثة فيه شروط لكن بعضهما مقّوم، وبعضها غير مقّوم:

1- الطلاق مشروط بالزوجية، هل يتعقل الطلاق من دون زواج؟ كلا فالطلاق في الزوجية شرطٌ مقّومٌ للطلاق بحيث إذا لا زوجية لا طلاق لكن لنأخذ المثالين الأخرين.

2- القضاء، والعدالة تتصور القضاء من دون عدالة القاضي أم لا؟ نعم العدالة ليست شرطاً مقّوماً للقاضي، وإن كان شرط في صحة تولية القاضي.

3- الزواج هل عدم المحرمية شرط مقّوم لمفهوم التزويج؟ كلا وألف كلا مفهوم التزويج غير متقّوم بعدم المحرمية نعم عدم المحرمية شطر في صحة التزويج.

إذن فرقٌ بين الأمثلة الثلاثة الأمثلة الثلاثة تشترك في الأشتراط الزوجية شرط في صحة الطلاق، العدالة شرط في صحة تولية القاضي، عدم المحرمية شرط في صحة النكاح، والزواج، ويختلفان في المقّومية، وعدم المقّومية التزويج شرط مقّوم لصحة الطلاق، بينما العادلة ليست شرطاً مقّوماً لصحة التولية، وهكذا عدم المحرمية ليست شرطاً مقّوماً للتزويج لذلك قالك والظاهر الفرق بين مثال الطلاق فالتزويج شرط مقّوم في الطلاق، وطرفيه التزويج، والتولية فإن عدم المحرمية ليست شطراً مقّوماً في التزويج، والعدالة ليست شرطاً مقّوماً في التولية بإمكان الجزم فيهما يعني في الطرفين التزويج، والمحرمية لماذا يمكنا لجزم لأنهما ليسى شرطين مقومين دون مثال الطلاق لا يمكن الجزم عند الشك في الزوجية لأن الزوجية شرط مقوم فأفهم لعلة إشارة إلى عدم تأتي الجزم في الأمثلة الثلاثة نظراً لأشتراط فسواءاً كان الشرط مقوماً أم لم يكن الشرط مقوماً الجزم لم يتحقق بما أن شاك في عدالة القاضي، أو محرمية المرأة، أو زوجية المرأة في الطلاق.

وقال في موضعٍ أخر الشهيد الأول: وإن طلقّ بحضور خنثيين فظهرا رجلين أمكن القول بالصحة لأن جاهل بالواقع، ويكفي أن يجزم عن إيقاع العقد، وإن أمكن القول بالصحة وكذا بحضور من يظن فاسقً فظهرا عدلً.

إذن ذكر مثالان:

1- اشتراط الذكورية

2- اشتراط العدالة

ويشكلان في العالم بالحكم أي العالم ببطلان الطلاق عند فقد الذكورية، والعالم ببطلان الطلاق عند فقد العدالة، ويشكلان في العالم بالحكم، وهو بطلان الطلاق لعدم قصدهما إلى طلاقٍ صحيح[4] لعدم قصدهما أي لعدم قصد من طلّق بحضور خنثيين، وعدم قصد من طلّق بحضور من يظنه فاسقً لا يستطيع أن يقصد الطلاق الصحيح لأن الطلاق الصحيح يشترط في إنعقادة أولاً وجود رجلين، ثانياً عادلين، القيد الأول رجلين لم يتحقق لأن لم يعلم رجلين أم خنثيين، والقيد الثاني عادلين لم يتحقق لأنه يظن في فسق أحدهما أنتهى كلامه زيد في علو مقامه، أنتهت مسألة التنجيز.

مسألة أخرى شرط أخر، ومن جملة شروط العقد التطابق بين الإيجاب، والقبول يأتي عليه الكلام..