موضوع: المکاسب/البیع /الدرس الواحد والستون: جمع المحقق الكركي في وقوع البيع بكل لفظ وعدمه.

قال الشيخ الانصاري رحمه الله ولعله لما عرفته من تنافي ما اشتهر بينهم [1]

كان الكلام في شروط العقد تحدثنا عن الخصوصيات المعتبرات في اللفظ وتطرقنا الى اقوال الفقهاء في الفاظ البيع بل في الفاظ العقود الدائمة ولكن قد يحصل بدوا او خلاف بين قولين

القول الأول : عدم جواز التعبير في الالفاظ المجازية في العقود اللازمة ففي قول العقد اللازم لا ينعقد بالألفاظ المجازية

القول الثاني : يرى الاكتفاء في اكثر العقود بالألفاظ الغير موضوعة لغة لذلك العقد فقد يقال يوجد تنافي بين هذين القولين فاذا التزمنا بالقول الثاني وهو الاكتفاء بالعقود اللازمة بالألفاظ الغير موضوعة لذلك العقد فهذا يعني جواز التعبير بالألفاظ المجازية في العقود اللازمة فكيف نجمع بين القولين تطرق الشيخ الاعظم الانصاري رحمه الله الى جمعين

الاول : للمحقق الثاني الشيخ علي بن بن عبد العالي الكركي رحمه الله حيث حمل لفظ الالفاظ المجازية على خصوص المجاز البعيد دون المجاز القريب وبالتالي يمكن الجمع بين القولين فمن قال بانه يكفي في العقود التعبير في الالفاظ الدالة على المقصود وان لم تكن موضوعة لخصوص البيع او الاجارة او سائر العقود اللازمة فهذا يعني انه يمكن التعبير بأحد الامرين

الاول : الاستعمال الحقيقي

الثاني المجاز القبيح واما من قال بانه يشترط في الفاظ العقود ان لا يكون التعبير بالألفاظ المجازية في المجاز البعيد دون المجاز القريب الشيخ الانصاري رحمه الله يأتي بجمع ثاني ويقول الجمع الثاني احسن من الجمع الاول ومفاد الجمع الثاني ان الضابط في الفاظ العقود ان يكون اللفظ دالا على العقد بالوضع سواء كان نفس اللفظ موضوعا للعقد ام لم يكن اللفظ موضوعا للعقد ولكن توجد لفظة اخرى تدل على العقد بالوضع فالمدار كل المدار على الدلالة الوضعية ونضرب مثالا لكلا الامرين

الاول : لو قال البائع بعتك او قالت المرأة في عقد النكاح زوجتك نفسي او انكحتك نفسي فان لفظ النكاح ولفظ الزواج قد وضع لغة وشرعا بخصوص النكاح الدائم كما ان لفظ البيع وضع لغة للعقد عقد البيع فاذا دلت الدلالة الوضعية الصريحة للفظ البيع والنكاح والزواج على العقد بسبب الوضع

الثاني : لو قال البائع ملكتك السلعة بالبيع وقال المشتري قبلت فان لفظة ملكتك لم توضع باللغة العربية بخصوص عقد البيع ولكن علمنا ان المقصود من التمليك في هذا الاستعمال هو خصوص التمليك في البيع بقرينة لفظة وضعية بقوله بالبيع ففي كلا الموردين استفدنا البيع بالنسبة الى المورد الاول بلفظة بعتك موضوع اللغة للبيع وفي المورد الثاني استفدنا البيع من لفظة ملكتك لا لان لفظ ملكت موضوعة للبيع وانما بقرينة لفظية وهي ملكتك السلعة بالبيع وهكذا في المثال الثاني لو قالت المرأة انكحتك نفسي زوجتك نفسي فان النكاح والزواج موضوع في اللغة للزواج الدائم ولكن لو قالت المرأة متعتك نفسي فالتمتع لا يشمل الزواج الدائم يشمل النكاح المنقطع لكن لو قالت المرأة متعتك نفسي بشكل دائم على مهر قدره كذا وكذا فاننا نعرف ان المراد بالتمتع هنا خصوص النكاح الدائم دون النكاح المنقطع وفي كلا الوضعين تكون الدلالة وضعية لفظية لا حالية ولا مقامية كما ان القرينة تكون داخلية وليست خارجية

يقول الشيخ الانصاري في هذين الموردين لا يرى العرف على صراحة الدلالة على العقد العرف يرى في كلا الموضعين دلالة صريحة واضحة بسبب الوضع اما بوضع نفس اللفظة مثل ملكتك انكحتك واما بوضع القرينة الموجودة كالبيع وبشكل دائم وهذا بخلاف ما اذا كانت القرينة خارجية سواء كانت لفظية او حالية كما لو اتفق الرجل والمرأة على الزواج الدائم وفي اثناء العقد قالت المرأة متعتك نفسي ولم تصرح بشكل دائم لكن عرف وعلم ان لفظ متعتك يقصد به النكاح الدائم اما لتصريحهما قبل العقد بدوام النكاح او لاتفاقهما بدون تصريح وهكذا لو اتفق المتبايعان على البيع ولكن عند البيع قال البائع ملكتك السلعة والتمليك كما يشمل البيع يشمل الجعالة يشمل المصالحة يشمل الهبة ولكن علمنا من الخارج انهما اتفقا على البيع اما بالتصريح او بظاهر حالهم الشيخ الانصاري يقول فيما اذا كانت القرينة خارجية سواء كانت لفظية او حالية لا يقع البيع ولا تقع العقود اللازمة واما اذا كانت القرينة داخلية ووضعية فان العقد يقع الشيخ الانصاري يقول هذا الجمع الذي جاء به احسن من جمع المحقق الكركي سؤال ما هو وجه الاحسنية ؟ الجواب لعل وجه الاحسنية هو الاشملية لان جمع المحقق الكركي ركز خصوص المجازية فحمل عدم الاكتفاء بالاستعمالات المجازية على خصوص المجاز البعيد لكن لم يتطرق الى القول الثاني الذي يقول لا بد ان يكون الاستعمال استعمالا حقيقيا وبالتالي تبقى اشكالية هل المجاز القريب ملحق بالاستعمال الحقيقي فيقع به العقد او ملحق بالاستعمال المجازي البعيد هذا لم يصرح به المحقق الكركي وان كان معلوم مقصود المحقق الكركي معلوم وهو انه ملحق بالاستعمال الحقيقي لكن تفسير الشيخ الاعظم الانصاري واضح لخصوص الاستعمال بخصوص الوضع والاستعمال المجازي فيما اذا دلت قرينة لفظية على المراد قرينة وضعية فاذا قال ملكتك متعتك ابحت لك نفسي بشكل دائم فبهذه القرينة بشكل دائم يستفاد به انه يراد منه النكاح الدائم اذا جمع الشيخ الانصاري رحمه الله اشمل يعني ناظر الى كلتا الكلمتين وهما اشتراط ان يكون الاستعمال حقيقي والقول الثاني عدم الاكتفاء بالاستعمالات المجازية .نقرأ باقي درس اليوم قراءة وبعدها نستظهر كلمات العلامة الحلي في التذكرة تحمل على هذا الكلام وغير ذلك قال الشيخ الانصاري رحمه الله ولعله لما عرفت من تنافي ما اشتهر بينهم بين الفقهاء من التنافي بين قولين :

القول الاول : عدم جواز التعبير للألفاظ المجازية في العقود اللازمة عدم الجواز يعني عدم صحة العقود

القول الثاني : مع ما عرفت منهم من الاکتفاء يعني التنافي بين عدم جواز التعبير وبين الاكتفاء في اكثرها يعني في اكثر العقود اللازمة للألفاظ الغير الموضوعة لذلك العقد هذا يشمل الالفاظ المجازية فكيف يقولون لا يصح التعبير بالألفاظ المجازية جمع المحقق الثاني على ما حكي عنه عن المحقق الثاني في باب السلم والنكاح الحاكي هو السيد جواد العاملي في مفتاح الكرامة الجزء الرابع الصفحة ١٩٤ وقد ذكر هذا المحقق الكركي في المقاصد الجزء الرابع صفحة ٢٠٧ جمع المحقق الثاني بين كلماتهم الفقهاء بحمل المجازات الممنوعة على المجازات البعيدة [2] لاحظ كلام المحقق الكركي ولم يتطرق الى اشتراط كون الاستعمال حقيقيا لم يتطرق اليه واذا نراجع كلمات المحقق الكركي في السلم والنكاح نجد انه ذكر امثلة في المجازات البعيدة مثل لفظ العارية في لفظ البيع اعرتك السلعة بكذا فان استعمال لفظ العارية في البيع بعيد هذا مجاز بعيد خلاف اذا قال ملكتك السلعة وهو جمع حسن ولكن الاحسن منه وجه الاحسنية الاشملية لأنه يصير بناء على هذا هناك نظر الى اشتراط الاستعمال الحقيقي

اولا وعدم صحة الاستعمال المجازي

ثانيا يشمل كلا القولين الان يبين جمعه ان يراد في استعمال الحقائق للعقود يعني باشتراط الحقائق حقائق جمع حقيقة المراد ان يكون الاشتراط حقيقيا في العقود ان يراد باعتبار الحقائق يعني ان يراد باشتراط ان يكون الاستعمال استعمالا حقيقيا في العقود اعتبار الدلالة اللفظية الوضعية هذا الاشتراط اما نفس الكلمة موضوعة لهذا العقد او ليست موضوعة لهذا العقد لكن المعين لها كلمة اخرى موضوعة في اللغة العربية يبين الشقين

１- سواء كان اللفظ الدال على انشاء العقد موضوعا له للعقد لنفسه مثل لفظ بعت انكحت زوجت

２- او مستعملا فيه اي ان كان اللفظ الدال على انشاء العقد مستعملا فيه يعني مستعملا بالعقد مجازا مثل لفظ متعتك ملكتك بقرينة لفظ موضوع اخر لفظ اخر مثل بشكل دائم على نحو البيع ملكتك بالبيع متعتك بشكل دائم ليرجع الافادة يعني افادة العقد انه عقد بيع او نكاح بالنهاية الى الوضع يعني تكون الدلالة دلالة وضعية دلالة اللفظ على المعنى بسبب الوضع اذا لا يعقل الفرق بالوضوح الذي هو الوضوح هو الصراحة يكون اللفظ واضحا اي صريحا في الدلالة على المخصوم بين افادة لفظ للمطلب على حكم الوضع مثل آجرت بعت انكحت او افادته له اي افادة اللفظ للمطلب بضميمة لفظ آخر مثل ملكتك بالبيع متعتك بشكل دائم بضميمة لفظ آخر يدل بالوضع على ارادة المطلب يعني قصد المطلب قصد البيع او النكاح من ذلك اللفظ من لفظ ملكتك يكون المقصود البيع من لفظ متعتك يكون المقصود هو النكاح اذا الدلالة هنا ماذا وضعية وهذا الدلالة على المطلب وضعية بخلاف اللفظ الذي يكون دلالته على المطلب ليس بقرينة لفظية داخلية بل بقرينة خارجية يقول لمقارنة حال يعني مقارنة حال للعقد كما لو اتفقا قبل عقد البيع على البيع او اتفقا قبل عقد النكاح على النكاح او سبق مقال خارج عن العقد يعني قرينة لفظية قبل العقد جاؤوا بلفظ البيع او بلفظ النكاح الدائم قبل العقد لكن اثناء العقد قال متعتك ولم ينص على الدوام او قال ملكتك ولم ينص على البيع فان الاعتماد عليه يعني اللفظ الذي يكون لدلالته لمقارنة حال او صدق المقال في متفاهم المتعاقدين وان كان من المجازات القريبة جدا هذا مجاز جدا قريب هذا الاعتماد عليه رجوع لا حظ الجواب رجوع هذا خبر ان فان اسمها الاعتماد رجوع فان الاعتماد عليه في متوافق المتعاقدين رجوع على ما بني واعتمد عليه مع عدم العبرة بغير الاقوال في انشاء المقاصد يعني لا بد من قول ولفظ ما يحقق المقاصد ولذا لم يجوزوا العقد بالمعاطاة ولذا لانهم قالو بعدم العبرة بغير اقوال المقاصد لذا لانهم اشترطوا التلفظ قالوا بعدم جواز العقد بالمعاطاة ولو الواو وصلية يعني حتى لو مع سبق مقال في المعاطاة او اقتران حال تدل على البيع جزما تبيعني سيارتك نعم ابيعك سيارتي ثم قال خذ السيارة اعطني المال فالعقد صار معاطاة او لم نتلفظ ببيع السيارة وام نأتي بلفظ البيع ولكن معلوم انا علمت ان فلان يبيع السيارة واعطيته المال سلمني السيارة ظاهر الحال هنا قرينة على ارادة البيع المعاطاتي هذا مجاز قريب جدا يعني المعاطاة اقترنت بسبق حال او مقال رغم ان الفقهاء قالوا هذا ليس بيع لازم لأنه يشترط لتحقق البيع التلفظ الى هنا اتضح جيدا ان عقد البيع بل سائر العقود اللازمة يشترط فيها اولا التلفظ وثانيا ان يدل اللفظ على المقصود بالوضع اما لان نفس هذا اللغظ موضوع لغة واما لان القرينة موجودة مع اللفظ وتدل على المقصود وعلى العقد بالوضع ايضا لاحظ تعليق الشيخ الانصاري يقول مما ذكرناه يعني من اشتراط ان يكون اللفظ الدال على العقد دالا بالدلالة اللفظية والوضعية يظهر الاشكال في الاقتصار على المشترك اللفظي اتكالا يعني من اجل الاتكال لأجله يعني اعتمادا على القرينة الحالية المعينة وكذا المشترك المعنوى يعني وكذا يظهر الاشكال في الاقتصار على المشترك المعنوي اتكالا على القرينة الحالية المعينة مثل ماذا مثل لفظ العين هذا مشترك لفظي لفظ العين موضوع للذهب والفضة والركبة والجاسوس والعين الجارية والعين الباصرة فلو ذهبت الى بائع الذهب وقال بائع الذهب بعتك العين بكذا هنا لفظ العين مشترك وهذا اللفظ لا يوجد معين له لفظي ولكن ربما يكون مسبوق بظاهر حال وهو انك رفعت السلسلة الذهبية وقولك هذه هذا ظاهر حال او تقول هل تبيعني هذه السلسلة الذهبية هذا يبقى بيع معاطاة لأنه في التلفظ لا معين للعين المشتركة بين عدة معاني وهكذا في المشترك المعنوي مثل الانسان او العبد العبد مشترك معنوي يطلق على فلان وفلان و فلان انت انسان وهذا انسان ... كلنا نشترك في معنى الانسانية فلو قال بعتك العبد بكذا ولم يقل بعتك هذا العبد قال بعتك العبد طبعا هذا مثال ذكرناه لمتعلق البيع احيانا لا نفس لفظة البيع تاتي بها هذه اللفظة تدل على الاشتراك اللفظي او الاشتراك المعنوي ملكتك المبيع هذا هذا التمليك لازم اعرف التمليك كما يكون في البيع يكون في المصالحة يكون ايضا في الهبة الان نقرأ كلام العلامة وقبل ما نقرأ نوضح هذه الفكرة الواضحة لديكم ما هي الكناية هي اطلاق اللازم وارادة الملزوم تقول ملكتك الدار التمليك لازم والملزوم قد يكون البيع قد يكون الهبة قد يكون الجعالة اذا البيع يؤدي الى التمليك والهبة ايضا تؤدي الى التمليك والمصالحة تؤدي الى التمليك اذا الملزوم اخص البيع اخص من التمليك المصالحة اخص واللازم وهو الاعم لان الملكية تعم البيع وتعم الهبة وتعم المصالحة مثل مثلا اباحة الفرج هذا لازم اعم الملزوم قد يكون بالنكاح الدائم قد يكون بالنكاح المنقطع قد يكون بملك اليمين فالملزوم اخص من دوام او انقطاع او ملك يمين واللازم هو اباحة الفرج اذا اللازم اعم لذلك قالوا لا تقع العقود بالكناية لان ايراد اللازم اعم ومن اللازم الاعم لا نستلزم الملزوم الاخص ملكتك هذا لازم اعم ملكتني باي نحو بنحو البيع بنحو الهبة بنحو المصالحة اذا نرجع الى كلام العلامة الحلي رضوان الله عليه لان المخاطب لا يدري بما خوطب نشرح هذا ونطبق العبارة يقول الشيخ الانصاري المخاطب لا يدري بما خوطب ليس بمعنى انه لا يعرف المقصود هو يعرف المقصود من قرينة خارجية من قرينة حالية او قرينة مقالية سابقة يعطي المقصود المخاطب لا يدري بما خوطب يعني لم ينص على العنوان في عقد البيع حين ما قال ملكتك يعني لم ينافي عقد البيع عن التمليك بنحو البيع او بنحو المصالحة او بنحو الهبة وان كان من الخارج يعرف ان هذا الاب سيعطيه البيت او ان هذا التاجر سيبيعه البيت او كان بينهم نزاع وصار بينهم تصالح على اخذ هذا البيت قال ويمكن ان ينطبق على ما ذكرناه الاستدلال المتقدم في عبارة التذكرة بقوله قدس سره لان المخاطب لا يدري بما خوطب [3] اذ ان لاعني ان المخاطب لا يفهما (صيغة العقد ) المطلب هو لو بالقرائن الخارجية المخاطب هو متعاقد يفهم المقصود بالقرائن الخارجية بل المراد ان الخطاب بالكناية يعني ايراد اللازم الاعم لما لم يدل على المعنى المنشأ يعني لم يدل على الملزوم الاخص لما لم يدل على المعنى المنشأ بالعقد مالم يقصد الملزوم لان اللازم الاعم اللازم الاعم مثل ماذا التمليك في مثالنا كما هو الغالب هو ان الازم اعم كما هو المثال في صور النكاح الثلاثة التمليك في العقود التي توجب التمليك لان اللازم الاعم كما هو الغالب المطرد يعني الساري في الكنايات اللازم الاعم لا يدل على الملزوم يدل على الملزوم الاخص مثل خصوص البيع او خصوص الهبة خصوص المصالحة مالم يقصد المتكلم خصوص الفرد المجامع مع الملزوم الخاص في نسخة اخرى خصوص الفرد الجامع مع الملزوم الخاص خصوص فرد البيع خصوص البيع الهبة .... ما يوجب التمليك فالخطاب في نفسه محتمل فالخطاب خطاب ملكتك في نفسه محتمل للملزومات المتعددة ملكتك يحتبل البيع ويحتمك الهبة ويحتمل المصالحة فالخطاب في نفسه محتمل للملزومات المتعددة لا يدري المخاطب بما خوطب يعني باي ملزوم خوطب وانما يفهم المراد يعني يفهم الملزوم الخاص والمقصود بالقرائن الخارجية الكاشفة عن قصد المتكلم قد تقول يا اخي نيتك تكفيك لا تعقد المسألة هو ما اقدم على المعاملة الا وله النية نية البيع او قاصد الهبة او قاصد المصالحة الجواب النية انها تحقق العقد وقد ذرنا هذا عندما تكلمنا عن المعاطاة ولو كانت النية تكفي لقالوا بصحة المعاطاة قال والمفروض على ما تكرر من مسالة المعاطاة [4] ان النية بنفسها او مع انكشافها مع انكشاف النية بغير الاقوال اذا انكشفت بالقول اذا القول هو الذي دل على العقد النية اذا انكشفت بغير الاقوال لا تؤثر في النقل والانتقال لا تؤثر في تحقق البيع وتحقق العقد فلم يحصل هناك عند الاكتفاء بالنية لم يحصل عقد لفظي يقع التفاهم به لكن هذا الوجه هذا التوجيه الاخير انه النية وحدها لا تكفي لا يجري في جميع ما ذكروه من امثلة الكناية لان بعض امثلة الكناية واضح ان النية هي المقيدة فاكتفوا في بعض الصور بالكناية من دون ايراد قرينة كما لو قال ملكتك البيت وقد قبلت التمليك هنا كناية وكان القائل هو الاب فواضح ان الاب يهب ابنه ولم ينص لا توجد قرينة لفظية ولا غير ذلك فما ذكر من هذا التوجيه انه النية لوحدها لا تكفي ولا بد من ايراد اللفظ هذا التوجيه لا يمشي ولا يتطرد في جميع ما ذكروه من الكنايات لذلك هناك تأمل في صور الكناية التي قالوا بتحققها هذا تمام الكلام فيما تبناه الشيخ الاعظم الانصاري ما الذي تبناه الشيخ الانصاري لم يلتزم بألفاظ خاصة بالعقود قال يكفي ان تدل الالفاظ على معنى العقد عرفا يوجد قول اخر الفاظ العقود توقيفية يعني تأخذها من الشارع يعني في عقد النكاح فقط لفظ انكحتك او زوجتك، وفي عقد البيع بعتك فهل للعقود الفاظها واسبابها شرعية وتوقيفة ام لا؟

هذا ما يأتي عليه الكلام في الدرس القادم..