موضوع: المکاسب/البیع /الدرس التاسع والخمسون: مقدمة في خصوص ألفاظ عقد البيع

الكلام في عقد البيع مقدمة في خصوص ألفاظ عقد البيع[1] شرع الشيخ الأنصاري " أعلى الله مقامه الشري " في بيان مقدمة البيع، والمقدمة في ذكر الألفاظ الدالة على عقد البيع لكنه لن يذكر هذه الألفاظ في بداية هذه المقدمة التي تبدأ صفحة 117 من هذه النسخة، وإنما يبدأ بذكر هذه الألفاظ في صفحة 130 [2] عند قوله إذا عرفت هذا فالنذكر الفاظ الإيجاب والقبول أي أن الشيخ الأنصاري " رحمه الله " قبل إراد القدمة يمهد للمقدمة بثلاثة عشر صفحة من هذه النسخة.

اليوم إن شاء الله نشرع في هذا التمهيد قبل أن تذكر الألفاظ الدالة على البيع كلفظ بعت هل يشترط في إنعقاد البيع بل سائر العقود أن يتلفظ بلفظ من الألفاظ أم لا؟ الشيخ الأنصاري يقول: يشترط ويعتبر في إنعقاد البيع وجود اللفظ والدليل على ذلك

أولاً الإجماع المنقول،

ثانياً الشهرة العظيمة،

ثالثاً دلالة النصوص الشريفة عليه.

إذن ذكر الشيخ الأنصاري ثلاثة أدلة على أعتبار اللفظ في البيع لكن إشتراك وأعتبار اللفظ في صحة البيع إنما هو في حالة التمكن من التلفظ، وأما مع عدم التمكن كما إن كان البائع أم المشتري أخرسً لا يتكلم فحين إذٍ لا يشترط التلفظ، وفي صورة عدم إمكان التلفظ كالأخرس توجد حالاتان:

1- عدم إمكان التوكيل

2- إمكان التوكيل

أما الصورة الأولى فمن الواضح فيها أنه يسقط أعتبار التلفظ لأن الأخرس أولاً ليس بقادر على التلفظ،

وثانياً لا يستطيع أن يوكل من يتلفظ بالبيع ففي هذه الحالة بلا إشكال يسقط إعتبار التلفظ، إنما الكلام في الحالة الثاني وهي في ما إذا تمكن الأخرس من توكيل شخصٍ يتلفظ بالبيه فهل يجب على الأخرس أن يوكل شخصً لكي يتلفظ بالبيع نيابة عنه أم لا يجب عليه التوكيل، ويكفي الإشاري من الأخرس أم الكتابة من الأخرس أم أي شئ يشير إلى أنعقاد البيع كالإيماء أم تحريك الرأس وما شاكل ذلك:

الجواب: في تلك الحالتين تكفي الإشارة أم الكتابة، ولا يشترط في إنعقاد صحة بيع الأخرس لا التلفظ ولا التوكيل فلا يجب على الأخرس أن يوكل غيره حتى إن كان قادرً على التوكيل لماذا؟ لأصالة عدم الوجوب هنا إن قيل إن الدليل هو أصالة عدم الوجوب فنحن نبحث في المعاملات لا العبادات، والوجوب في العبادة يحمل على الأمور التكليفية، وأما الوجوب والحرمة في المعاملات فيحمل على الإشتراط والفساد فإذا قيل يجب كذا يعني يشترط كذا يحرم كذا يعني هذا موجبٌ لفساد العقد فهنا إذا قيل يجب التلفظ في البيع يعني يشترط التلفظ في البيع فإذا قلت أصالة عدم وجوب التلفظ فيكون المعنى الأصل عدم أشتراط التلفظ، وهذا ليس بصحيح إذ أنه قد ثبت إشتراط التلفظ في عقد البيع فلا يصح استصحاب أصالة عدم الأشتراط التلفظ فإذا تمسكنا بالأصالة أصالة عدم الوجوب يكون الوجوب بمعنى الأشتراط، والأشتراط هنا هو الأصل في عقد البيع.

إذن إن قلت إن الدليل على عدم أشتراط تلفظ الأخرس هو أصالة عدم الوجوب فهذا ليس بحصحيح فلا يصح على التمسك بالأستصحاب.

إذن ما هو الدليل؟ الدليل فحو الروايات الواردة في طلاق الأخرس، والمراد بالفحوى الأولوية القطعية فقد ورد في الروايات أن الأخرس إذا وضع الخمار على رأس زوجتة كفا ذلك في الدلالة على طلاقها فإن أبغض الأخرس زوجتة ووضع الخمار على رأسها وأعرض عنها كما يعرض على الأجنبية دلّت بعض الروايات على أن هذا هو طلاق الأخرس، والحال إنا الطلاق من موارد الفروج التي يحتاط فيه الشرع المقدس إذ يحتاط في الدماء والأموال والأعراض فإذا كفت الإشارة في الدلالة على الطلاق الذي يحتاط فيه الشرع وهو في الفروج فمن باب أولى تكفي الإشارى في إنعقاد البيع فإذا كان طلاق الأخرس ينعقد بالإشارة فمن بابٍ أولى ينعقد بيع الأخرس للإشارة.

مقدمة في خصوص ألفاظ عقد البيع قد عرفت أن إعتبار اللفظ في البيع بل في جميع العقود إعتبار اللفظ يعني إشتراط اللفظ في خصوص البيع ثم يتعدّى بل في سائر العقود اللازمة بل في جميع العقود.

الدليل الأول: مما نقل عليه إجماع المنقول

تقدّم الإجماع الذي نقله سيد إبن زهره[3] ، وما نقل وحكيّة عن المحقق الكركي[4] .

الدليل الثاني: وتحقق فيه الشهرة العظيمة، وتحقق في إعتبار اللفظ في البيع الشهرة العظيمة فمن يرى أنا لشهرة من الأدلة هذا الدليل الثاني.

الدليل الثالث: مع الإشارة إليه في بعض النصوص مثل الرواية التي تقول: إنما يحلل الكلام ويحرّم الكلام[5] زوّجتك نفسي تحله،[6] أنتي طالق تبيين عنه فالكلام كما حضر في بعض العقود قال واحد سبحان الله كلمتين تحلل وكلمتين تحرّم بل في الطلاق كلمة وحدة أنتي طالق لكن هذا يعني إعتبار اللفظ في البيع بل في جميع العقود هذا الأشتراط يختص بصورة القدرة يعني بصورة القدرة على التلفظ أما مع العجز عن التلفظ كالأخرس توجد صورتان:

1- فمع عدم القدرة على التوكيل الأخرس لا يستطيع أن يوّكل من يكلّق عنه ويتلفظ لا إشكال ولا خلاف في عدم إعتبار اللفظ، وقيام الإشارة مقامه يعني ولا خلاف في قيام الإشارة مقام اللفظ لماذا لا إشكال؟

أولاً: لعدم القدرة على التلفظ

ثانياً: لعدم القدرة على التوكيل

الصورة الثانية: وكذا مع القدرة على التوكيل، وكذا يعني لا إشكال ولا خلاف في عدم إعتبار اللفظ مع القدر على التوكيل يعني إن كان الأخرس قادراً على التوكيل.

ما هو الدليل على عدم الإشتراط؟ يقول لا لأصالة يعني ليس الدليل لأصالة عدم الوجوب للفظ، كما قيل قاله - السيد محمد جواد العاملي - في مفتاح الكرامة الجزء الرابع صفحة 146[7] لماذا لا نتمسك بهذه الأصالة يعني أستصحاب عدم وجود اللفظ لأننا نتكلم في العقود وفي العقود الأصل هو التلفظ كيف تستصحب عدم الأصل تقول الأصل عدم الوجوب يعني عدم الأشتراك يقول لأن الوجوب بمعنى الأشتراط يعني بمعنى أشتراطا للفظ كما في ما نحن فيه

ما الذي في ما نحن فيه؟ البيع، يقول هو الأصل هذا هو الأصل خبر لأن، لأن الوجوب هذا إسم إن خبر إن لأن الوجوب بمعنى الأشتراط هو الأصل يعني هو الأصل في البيع والمعاملات الأصل هو أشتراك التلفظ فكيف تتمسك بأستصحاب عدم أشتراط التلفظ بل لفحوى بل يعني نقول بعدم أشتراط التلفظ وللأخرس لفحوى يعني للأولوية القطعية بما ورد من عدم إعتبار اللفظ في طلاق الأخرس[8] .

قد يقال في مقام التوجيه الروايات التي دلّت على أن الإشارة تكفي في طلاق الأخرس نحملها على صورة عجز الأخرس عن التوكيل:

الجواب: هذا فردٌ نادر الروايات مطلقة تقول: تكفي إشارة الأخرس وكتابة الأخرس وهي مطلقة تحمل هذه الروايات المطلقة على فردٍ نادر، نادراً ما يكون الأخرس غير قادر على التوكيل بإمكان عادةً بإمكانه أن يوّكل في موارد نادرة جداً لا يستطيع التوكيل فكيف تحمل المطلق على الفرد النادر؟ فنتمسك بالإطلاق اللفظي.

قال: فإن حمله يعني حمل ما ورد من عدم أعتبار اللفظ في طلاق الأخرس على صورة عجز الأخرس عن التوكيل حمل المطلق على الفرد النادر حمل المطلق يعني طلاق الأخرس مطلقاً على الفرد النادر ما هو الفرد النادر؟ عدم قدرة الأخرس على التوكيل مع أن الظاهرة عدم الخلاف في عدم وجوب التوكيل يعني لا يوجد خلاف، عدم الخلاف هنا بمعنى الإجماع، ولكن الدرجة أقل تارةً يقول: نقل الأختلاف أجمع الأصحاب، تارةً يقول لا خلاف هنا أستظهر مع أن الظاهر عدم الخلاف في عدم وجوب توكيل الأخرس، الأخرس من قال أنه يجب عليه أن يوّكل لا يحب عليه أن يوّكل.

إن التزمنا في المعاطات أنها تفيد اللزوم فهل يخرج من لزوم المعاطاتي موردٌ أم لا؟

الجواب: نعم، صورة قدرة المتبايعين على التلفظ يعني تبايع المتبايعان، ولم يقل البائع بعت، ولم يقل المشتري قبلت مع قدرتهما على التلفظ بل أعطى كلٌ منهما الأخر الثمن والمثمن ففي هذه الحالة إن لم يكونا قادرين على التلفظ كما إن كان كلٌ منهما أخرسً فهنا المعاطات تفيد اللزوم لكن إن كان كلٌ منهما متمكنً من التلفظ ولم يتلفظ في هذه الصورة تكون المعاطات تفيد الجواز، ولا تفيد اللزوم.

قال: ثم إن قلنا بأن الأصل في المعاطات اللزوم لأن هناك خلاف، اللزوم أم الجواز، بعد القول بإفادت المعاطات الملكية هنا قول تفيد الإباحة فالقدر المخرج إن قلنا إن هناك صورة تخرج فالقدر المخرج يعني المخرج عن أصل المعاطات في اللزوم قدر المخرج عن اللزوم في المعاطات صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ يعني إذا تلفظى فهذا العقد لازم، إذا لم يتلفظى فهذا العقد جائز بالمعاطات.

متى نثبت بالمعاطات اللزوم؟ إذا كانا غير قادرين على التلفظ كام إن كانا أخرسين، إن كان قادر على الكتابة هل تجزأ الإشارة أم لا؟ نعم، هناك قولٌ في تقديم الإشارة على الكتابة، وهناك قولٌ في تقديم الكتابة على الإشارة.

الشيخ الأنصاري يقول: لا تقديم لأحدهما كلٌّ منهما يجزأ.

قال: والظاهر أيضاً كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة لفحوى يعني لأولوية القطعية ما ورد من النص على جواز الكتابة فی الطلاق[9] الرواية دلّت على هذا الكتاب هذه عن صحيح البيزنطي على الرضا " عليه السلام " دلّت أن الأخرس يكتب وكتابته تدل على الطلاق فإذا جاز في الفروج الكتابة فمن باب أولى تصح الكتابة من الأخرس في عقد البيع مع أن الظاهرة عدم الخلاف في جواز كتابة الأخرس مع في صورة العجز عن الإشارة، وأما مع القدرة على الإشارة هنا يوجد خلاف، وأما كفاية الكتابة في صورة القدرة على الإشارة فقد رجّح بعضٌ الإشارة مثل - الشيخ جعفر كاشف الغطاء - في شرحه على القواعد، الشيخ الأنصاري يلتمس له مخرجاً يقول ولعلّ وجه ترجيح الكتابة على الإشارة ولعلّه لعلّ وجه ترجيح الإشارة على الكتابة لأنها أصرح في الانشاء من الكتابة يعني أكثر صراحً في المقابل قال وفي بعض روايات الطلاق مايدل على العكس، وهي صحيح البيزنطي الإمام أولاً قدم الكتابة قال يكتب، قال إن لم يستطيع الكتابة فماذا يعمل؟ قال: يشير أيضاً بالإشارة يصح الطلاق فالإمام قدم الكتابة على الإشارة لكن إذا تقرأ الرواية لا موضعية للتقديم واضح أن الإمام الرضا " عليه السلام " كان في مقام بيان ما يشير إلى وقوع الطلاق إما بالإشارة أم بالكتابة ولا موضوعية للترتيب، وإلى العكس ما هو العكس؟ تقديم الكتابة على الإشارة، وإلى العكس ذهب الحلي " رحمه الله " في باب الطلاق [10] يعني عملاً بصحيح البيزنطي فقدم الكتابة على الإشارة ثم الكلام في الخصوصيات المعتبرة في اللفظ.

اللفظ له مادة مثل مادة الباء والياء والعين، بعت أم مادة القبول قبلت، وتارةً في الهيئة الصيغة بعد تارةً نتكلم أنه لابد أن تكون الصيغة بنحو الجملة الفعلية، وتارةً لا بنحو الجملة الإسمية، تارةً نتكلم عن الصيغة إنها ماضوية، وتارةً أنه لا يشترط الماضوية، والأمر الثالث في هيئة التركيب من تقدم الإيجاب على القبول والتعاقد مع كل الشروط معتبرة قال: ثم الكلام في الخصوصيات المعتبر في اللفظ تارةً يقع في مواد الألفاظ من حيث الإفادة المعنى بالصراحة، الصراحة يعني اللفظ الذي لا يحتمل الخلاف، وهو النص الصريح مثل قل هو الله أحد، أحد يعني واحد لا ثانية له، والظهور هو اللفظ الذي يحتمل الخلاف لكن هذا المعنى هو المعنى الغالب، والحقيقة والمجاز.

الحقيقة: إستعمال اللفظ في ما وضع له كأستعمال الأسد في حيوان المفترس والمجاز إستعمال اللفظ في غير ما وضع له كأستعمال لفظ الأسد في رجل الشجاع، والكناية هي إراد اللازم وإرادة الملزوم تقول حاتم كثير الرماد، ومهزول الفصيل، كثير الرماد هذا لازم، ملزوم الكرم يعني لكرمة دائماً يأتي الزوار فلما يأتي الزوار بالخيول والأقدام الرماد يتطاير يقولون حاتم كثير الرماد أيضاً يقولون مهزول الفصيل، الفصيل هو إبن الناقة هذا الفصيل يريد أن يشرب حليب كل هذا الضيوف لديهم يشربون حليب الناقة فيكون هذا مهزول الفصيل يعني الفصيل ضعيف هزيل فمهزول الفصيل لازم، والملزوم الكرم، فالكناية عبارة عن إراد اللازم وإرادة الملزوم

مثل ماذا في مثالنا هنا؟ ملكتك عندنا الملزوم البيع واللازم من البيع حصول التمليك هذه كناية ومن حيث اللغة المستعملة في معنى المعاملة يعني يقع الكلام في موارد الالفاظ من حيث اللغة المستعملة في معنى المعاملة يعني دلالة هذه اللغة على معنى هذه المعاملة هل هذا اللفظ لو استعمل في هذه المعاملة يدل على معناها او لا الى هنا هذا الكلام في الامر الاول وهو مادة الالفاظ

الان في الهيئة واخرى في هيئة كل من الايجاب والقبول من حيث اعتبار كونه ( الايجاب والقبول )من حيث الجملة الفعلية لا الجملة الاسمية الجملة الاسمية لا تكفي تقول انت مالك لهذا المال هذه جملة اسمية لا تكفي انا بائع هذا المال الجملة اسمية لا تكفي وكونه بالماضي (الايجاب والقبول )كونه بالماضي قلت مثلا بعت ولا يقول ابيع

وثالثة في هيئة الايجاب والقبول من حيث الترتيب يعني تقدم الايجاب على القبول الايجاب اولا والقبول ثانيا والموالاة يعني التتابع الموالاة بين الايجاب والقبول ان يأتي القبول عقيب الايجاب يشرع الان الشيخ الانصاري رحمه الله من حيث المادة قال اما الكلام من حيث المادة فالمشهور عدم وقوع العقد بالكنايات لماذا منقرا الكلام ولكن لب المطلب هو هذا الكلام حينما يقول البائع ملكتك الكتاب التمليك لازم والبيع ملزوم

اولا العنوان غير معروف لان البيع يوجب الملكية الهبة اللازمة توجب الملكية الصلح يوجب الملكية والعقود تابعة للقصود والعقود تابعة للعناوين فبإيراد اللازم لا يشخص العنوان هل هو بيع ام هبة لازمة ام صلح او غير ذلك ....هذا واحد

ثانيا لو شككنا هل تتحقق الملكية ام لا الاصل العدن نستصحب اصالة بقاء الملك على اسم مالكه يعني شكينا حصل نقل وانتقال ام لا انتقل الثمن من المشتري الى البائع وانتقل المثمن من ملكية البائع الى المشتري ام لا لا تربط اليقين بالشك يبقى المثمن على اسم البائع والثمن على ملك المشتري لأمرين :

-١ عدم تشخص العنوان عنوان المعاملة غير متشخص

-٢ التمسك بالاستصحاب اذا لا يكفي الازم لا تكفي الكناية في الدلالة على البيع قال اما الكلام من حيث المادة فالمشهور عدم وقوع العقد بالكنايات قال في التذكرة الرابع من شروط الصيغة صيغة البيع التصريح يعني التصريح بصيغة البيع فلا يقع البيع بالكناية فلا يقع بالكناية بيع البتة كقوله ادخلته في ملكك حولته لك لاحظ هذه العبارات يشترك فيها البيع والصلح والهبة وغير ذلك.. ادخلته في ملكك او جعلته لك او خذه مني بكذا خذه مني بكذا قد تكون هبة معوضة وقد يكون صلح وقد يكون بيع او سلطك عليه بكذا سلطنة مشروطة بعوض

الدليل الاول : عملا اي من اجل العمل مفعول لأجله عملا باصالة بقاء الملك يعني استصحاب بقاء الملك على اسم صاحبه الاصلي

الدليل الثاني : العلامة الحلي ولان المخاطب لا يدري بما خوطب [11] يعني ان المخاطب لا يدري بالعنوان الذي خوطب به هل هو عنوان بيع صلح او هبة معوضة هذا كلام العلامة الحلي في تذكر الفقهاء وزاد في غاية المراد على الامثلة من الذي زاد الشهيد الاول في غاية المراد على الامثلة مثل قوله اعطيتك هو بكذا او تسلط عليه بكذا اذا نرجع الى غاية المراد صفحة ٨١ مطبوع غاية المراد[12] في الحاشية رقم ٧ يقول لم يزد الا مثالا واحدا وهو اعطيتك اياه بكذا يعني غير هاتين العبارتين الشيخ ينقل الى هنا قال كلام العلامة الحلي يشترط التصريح دون الكناية هذا التعبير التصريح دون الكناية قد يعّبر بتعبير أخر نقول: يشترط الحقيقة دون المجازات يعني مكان التصريح قلنا الحقيقة، مكان الكنايات قلنا المجازات سؤال: ما الفرق بين الكناية والمجاز؟

الكناية: هي عبارة عن إراد اللازم وإرادة الملزوم كقوله ملّكتك وهذا لازم وإرادة وهو البيع.

المجاز: هو عبارة عن استعمال اللفظ في غير موضعه له.

أما الأستعمال حقيقي: هو عبارة عن استعمال اللفظ في ما وضع له.

لاحظوا عبارة الشيخ الأنصاري، وربما يبّدل هذا يعني قول العلامة الحلي التصريح فلا يقع بالكناية باشتراط الحقيقة في الصيغة يعني بدل عن يعبّر يشترط التصريح في الصيغة يقول يشترط الحقيقة يعني أن يكون الأستعمال حقيقي في الصيغة وليس اتعمالاً مجازي فلا ينعقد البيع بالمجازات إستعمال لفظي غير موضع له.

حتى صرّح بعضهم بعدم الفرق بين المجاز القريب والبعيد الذي حكى ذلك السيد محمد جواد العاملي في مفتاح الكرامة الجزء الرابع صفحة 149 عن استاذة السيد محمد مهدي بحر العلوم صاحب الكرامة[13] ، كما أن الشيخ محمد حسن النجفي صرّح في كتابه الجواهر جزء إثنان وعشرون صفحة 249 [14] صرّح بعدم الفرق، مثل ماذا؟ المجاز القريب والمجاز البعيد؟ نأتي بمثال للمجاز البعيد والمجاز القريب.

المجاز القريب: إن قال الشخص ملّكتك فائدة سكن الدار لمدة سنة بمائة دينار هنا استعمل لفظ ملّكتك لكن قال ملّكتك منفعة الدار تمليك المنفعة هو عبارة عن الإجار، فهنا هذا مجاز استعمل لفظ التمليك الظاهر في البيع استعمله في الإجارة لكن هذا مجاز قريب لماذا مجاز قريب؟ صرّح تمليك المنفعة هذا مجاز قريب إلى الإجارة.

المجاز البعيد: إن قال أعرتك الدار مدة سنة بمائة دينار مفهوم الإعارة بعيد عن مفهوم الإجارة، ولكن بما أنه قال مدة سنة بمائة دينار عرف أنه ليس المراد العارية لأن العراء العارية لا يوجد ما في مقابلها إذن المراد الإجارة.

لا فرق بين المجاز القريب والمجاز البعيد، كلٌ منهما لا يدل على وقوع المعاملة، والمراد بالتصريح كما يظهر من جماعة من الخاصة فخر المحققين في إيضاح الفوائد[15] والشهيد الثاني في المسالك[16] ، والعامّة المغني لإبن قدامة في باب الطلاق وغيره ما المراد بالتصريح ما كان موضوع لعنوان ذلك العقد لغة أم شرعاً مثل لفظ زوّجتك، أنكحتك هذه عرفاً أم شرعاً هناك الفاظ خاصة معيّنة أم لفظ بعت هذا المراد بماذا؟ بالصريح، ومن الكناية يعني والمراد من الكناية ما أفاد لازم ذلك العقد بحسب الوضع كما إن قال ملّكتك البيت تمليك البيت من أين يحصل؟ من البيع، هذا تمليك للعلم وليس تمليك للمنفعة أم قال ملّكتك منفعة البيت هذا لازمٌ للإجارة يقول والمراد بالكناية ما أفاد لازم ذلك العقد بحسب الوضع فيفيد إرادة نفسه يعني إرادة نفس العقد بالقرائن من خلال القرائن نعرف حينما يقول ملّكتك منفعة البيت بمائة دينار يعرف أنه يريد الإجارة، وهي القرائن على قسمين لديهم:

1- قرائن جليّة

2- قرائن خفيّة

هذا تمام الكلام في إنعقاد البيع بإشارة الأخرس، وعدم جواز إنشاء البيع بالألفاظ الكنائية بل لابد من التصريح فيها.

يبقى الكلام إذا قلنا يشترط التصريح باللفظ لا الكناية يأتي هذا السؤال

هل يجوز الإنشاء بكل لفظ له ظهور عرفي في المعنى المقصود أم لابد من تعيين الألفاظ شرعاً؟ الشيخ الأنصاري يقول: إن راجعنا النصوص سوف نجد إن النصوص تدل على كفاية الألفاظ الدالة عرفاً على المقصود ولا تشترط الفاظ خاصة، والذي يظهر من النصوص المتفرقة يأتي عليه الكلام..