الموضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /المسألة52 من العروة
إذا انتقل إليه مال بالبيع فعلم أن الناقل لم يؤد خمسه قال صاحب العروة:المسألة 52 : إذا اشترى شيئاً ثم علم أن البائع لم يؤد خمسه كان البيع بالنسبة إلى مقدار الخمس فضوليا فإن أمضاه الحاكم يرجع عليه بالثمن و يرجع هو على البائع إذا أداه، و إن لم يُمضِ فله أن يأخذ مقدار الخمس من المبيع، و كذا إذا انتقل إليه بغير البيع من المعاوضات.
المطلب الأوّل: شراء العين المتعلّق به الخمس النظرية الأول: ینتقل الخمس إلی ذمة البایع فلا یجب على المشتري و قد استظهر ذلك من کلام ابن ادریس
قال ابن إدريس في السرائر: فأمّا في حال الغيبة و زمانها و استتاره
من أعدائه، خوفاً على نفسه، فقد رخّصوا لشيعتهم التصرف في حقوقهم، مما يتعلّق بالأخماس و غيرها، مما لا بدّ لهم، من المناكح، و المتاجر- و المراد بالمتاجر أن يشتري الإنسان مما فيه حقوقهم
( و يتجر في ذلك، و لا يتوهم متوهم، أنّه إذا ربح في ذلك المتجر شيئا، لا يخرج منه الخمس، فليحصّل ما قلناه، فربما اشتبه
[1]
- و المساكن، فأمّا ما عدا الثلاثة الأشياء، فلا يجوز التصرف فيه على حال.
[2]
قال في الدروس عند عدّ ما أُحلّ للشيعة من الخمس:
وأمّا المتاجر فعند ابن الجنيد على العموم [یعني ابن جنید یقول بأنّه لاخمس في أرباح المکاسب مطلقاً لروایات التحلیل]
[3]
؛ لرواية يونس بن يعقوب
[4]
[5]
[6]
[7]
، وعند ابن إدريس أن يشتري متعلّق الخمس ممّن لا يخمّس، فلا يجب عليه إخراج الخمس إلّا أن يتّجر فيه و يربح.
[8]
قال المحقق الثاني
: هل الخمس كالزكاة؟ ظاهر كلام الأصحاب: - أنه لو اشترى مالاً ممن لا يخمس لم يجب عليه الخمس – العدم.
[9]
و عبارة المحقق الثاني تفسّر بنحوین:
النحو الأول: أن یکون کلمة «العدم» خبراً لظاهر کلام الأصحاب، ونقل جملة معترضة في وسطه و هو عبارة الأصحاب: «أنه لو اشترى مالاً ممن لا يخمس لم يجب عليه الخمس»
النحو الثاني: ما فسّره صاحب مفتاح الکرامة
فقال: و في «جامع المقاصد
[10]
» ... هل الخمس كالزكاة؟ ظاهر الأصحاب أنّه لو اشترى مالاً ممّن لا يخمّس لم يجب عليه الخمس العدم، كذا وجدنا في عدّة نسخ، و الظاهر أنّ المضاف إليه ساقط من قلمه المبارك الميمون تقديره: لعدم تعلّقه بالعين كما نصّ عليه الشهيد في «حواشيه» في باب الخمس، قال: لا ريب في تعلّق الخمس في المكاسب بالذمّة، و هل له تعلّق بالعين كالدَين بالنسبة إلى الرهن؟ يحتمل ذلك، و قد نقلنا تمام كلامه في ذلك في باب الزكاة
[11]
عند الكلام على تعلّقها بالعين. و قال: إنّ ما يُشترى من مال من لا يخمّس استحلالاً للخمس أو اعتقاداً لتحريمه فإنّه يباح التصرّف فيه و إن كان بعضه للإمام
و غيره[السادة]، و جعل ذلك أحد التفاسير للمتاجر الّتي ابيحت لنا.
[12]
قال المحقق الفيّاض
: في اطلاقه اشكال بل منع، فان البيع انما يكون فضوليا بالنسبة إلى مقدار الخمس اذا لم يكن المشتري ممن شملته اخبار التحليل، فانه حينئذ تتوقف صحته على أحد أمور، و قد تقدم الاشارة اليها في ضمن البحوث السالفة منها المسألة (٣٩)، و أما إذا كان المشتري ممن شملته تلك الأخبار فالبيع صحيح بالنسبة إلى الكل، و ينتقل الخمس إلى ذمة البائع.
[13]
الدلیل الأول:
روایة الحارث بن حضیرة الأزدي الدالّة علی انتقال خمس الرکاز إلی الذمّةعِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِيهِ عَمَّنْ حَدَّثَهُ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِي الْمِقْدَامِ عَنِ الْحَارِثِ بْنِ حَضِيرَةَ الْأَزْدِيِ قَالَ: وَجَدَ رَجُلٌ رِكَازاً عَلَى عَهْدِ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ فَابْتَاعَهُ أَبِي مِنْهُ بِثَلَاثِمِائَةِ دِرْهَمٍ وَ مِائَةِ شَاةٍ مُتْبِعٍ[14]
فَلَامَتْهُ أُمِّي وَ قَالَتْ: أَخَذْتَ هَذِهِ بِثَلَاثِمِائَةِ شَاةٍ أَوْلَادُهَا مِائَةٌ وَ أَنْفُسُهَا مِائَةٌ وَ مَا فِي بُطُونِهَا مِائَةٌ؟ قَالَ فَنَدِمَ أَبِي فَانْطَلَقَ لِيَسْتَقِيلَهُ فَأَبَى عَلَيْهِ الرَّجُلُ فَقَالَ: خُذْ مِنِّي عَشْرَ شِيَاهٍ، خُذْ مِنِّي عِشْرِينَ شَاةً فَأَعْيَاهُ فَأَخَذَ أَبِي الرِّكَازَ وَ أَخْرَجَ مِنْهُ قِيمَةَ أَلْفِ شَاةٍ فَأَتَاهُ الْآخَرُ فَقَالَ خُذْ غَنَمَكَ وَ ائْتِنِي مَا شِئْتَ فَأَبَى فَعَالَجَهُ فَأَعْيَاهُ فَقَالَ لَأُضِرَّنَّ بِكَ فَاسْتَعْدَى إِلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ عَلَى أَبِي فَلَمَّا قَصَّ أَبِي عَلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ أَمْرَهُ، قَالَ لِصَاحِبِ الرِّكَازِ: أَدِّ خُمُسَ مَا أَخَذْتَ فَإِنَّ الْخُمُسَ عَلَيْكَ فَإِنَّكَ أَنْتَ الَّذِي وَجَدْتَ الرِّكَازَ وَ لَيْسَ عَلَى الْآخَرِ شَيْ‌ءٌ، لِأَنَّهُ إِنَّمَا أَخَذَ ثَمَنَ غَنَمِهِ.[15]
[16]
[17]
کلام العلامة المجلسي
في شرح هذه الرواية:و اعلم أن الخبر يدل على أن من وجد كنزاً و باعه يلزمه الخمس [18]
في ذمته و يصحّ البيع، و هذا إما مبني على أن الخمس لا يتعلق بالعين، و هو خلاف مدلول الآيات و الأخبار و ظواهر كلمات الأصحاب. أو على أن بالبيع ينتقل إلى الذمة، و فيه أيضا إشكال.
و يمكن أن يقال: إنه مؤيد لما ذهب إليه بعض الأصحاب من إباحة المتاجر في زمان حضور الإمام و غيبته، فإن من قال بذلك يقول: من اشترى مالا لم يخمس لم يجب عليه الخمس في الحالين(الحضور و الغیبة).
إيراد العلامة المجلسي
على الاستدلال بالرواية:و فيه أنه كان ينبغي أن يكون على البائع قيمة خمس جميع الركاز[ألف شاة]، مع أن ظاهر الخبر أن عليه خمس الثمن الذي عليه[مأة شاة متبع]، إلا أن يقال: أراد بما أخذت أي من الركاز لا ثمنه.
و يمكن أن يقال: لما كان الخمس حقه أجاز البيع في حقه و طلب الثمن بنسبة حقه من البائع. و على التقادير تطبيقه على أصول الأصحاب لا يخلو من إشكال.[19]
راجع أیضاً کلامه في مرآة العقول. [20]
الدلیل الثاني: روایة یونس بن یعقوب الدالة علی انتقال الخمس إلی الذمّةوَ رُوِيَ عَنْ يُونُسَ بْنِ يَعْقُوبَ قَالَ: كُنْتُ عِنْدَ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ فَدَخَلَ عَلَيْهِ رَجُلٌ مِنَ الْقَمَّاطِينَ فَقَالَ جُعِلْتُ فِدَاكَ تَقَعُ فِي أَيْدِينَا الْأَرْبَاحُ وَ الْأَمْوَالُ وَ تِجَارَاتٌ نَعْرِفُ أَنَّ حَقَّكَ فِيهَا ثَابِتٌ وَ إِنَّا عَنْ ذَلِكَ مُقَصِّرُونَ فَقَالَ: مَا أَنْصَفْنَاكُمْ إِنْ كَلَّفْنَاكُمْ ذَلِكَ الْيَوْمَ.[21]
[22]
[23]
[24]
یلاحظ علیه:إنّ الخمس ینتقل إلی البدل ابتداءً و لا وجه لانتقاله إلی ذمة البایع إذا کان للمبیع بدل و عوض.
النظریة الثانیة: ینتقل الخمس إلی البدل وإن لم یکن له بدل فإلی الذمة قال به المحقق الخوئي
و هذا القول هو
قال المحقق الخوئي
في تعلیقة العروة: لا تبعد صحّة البيع وتعلّق الخمس بالثمن وصحّة النقل بلاعوض، مع تعلّق الخمس بذمّة الناقل، كلّ ذلك في ما إذا كان المنتقل إليه شيعيّاً.
[28]
و قال
في المنهاج: (مسألة ١٢٥٨): يحرم الاتجار بالعين بعد انتهاء السنة قبل دفع الخمس، لكنه إذا أتجر بها عصيانا أو لغير ذلك فالظاهر صحة المعاملة، إذا كان طرفها مؤمنا و ينتقل الخمس إلى البدل، كما أنه إذا وهبها لمؤمن صحت الهبة، و ينتقل الخمس إلى ذمة الواهب، و على الجملة كل ما ينتقل إلى المؤمن ممن لا يخمس أمواله لأحد الوجوه المتقدمة بمعاملة أو مجانا يملكه فيجوز له التصرف فيه، و قد أحل الأئمة - سلام اللّه عليهم - ذلك لشيعتهم تفضلا منهم عليهم، و كذلك يجوز التصرف للمؤمن في أموال هؤلاء، فيما إذا أباحوها لهم، من دون تمليك، ففي جميع ذلك يكون المهنأ للمؤمن و الوزر على مانع الخمس، إذا كان مقصراً.
[29]
و قال
في المستند: و لكن هذا كلّه مبني على عدم شمول نصوص التحليل للمقام أعني: الخمس بدعوى اختصاصها بالمال الواصل ممّن لا يعتقد الخمس. و عليه، فيجري في الخمس ما أسلفناه في الزكاة بمناط واحد.
و أمّا لو عمّمنا تلك النصوص للمال الواصل من كلّ من لم يؤدّ خمسه و لو عصياناً بحيث تشمل فسّاق الشيعة كما لا يبعد على ما سيجيء إن شاء اللّه تعالى، فالمعاملة حينئذٍ إذا كان المشتري مؤمناً ممضاة و صحيحة و لم تكن فضوليّة، غايته أنّ الخمس ينتقل إلى البدل إن كان لها بدل كالبيع، و إلّا فإلى الذمّة كما في مثل الهبة.[30]
النظرية الثالثة: البيع فضولي مطلقاًاختارها صاحب العروة و من تبعه[31]
مع اختلاف بینهم بعد الإمضاء في الرجوع إلی البایع أو المشتري
قال في متن العروة: إذا اشترى شيئاً ثم علم أن البائع لم يؤد خمسه كان البيع بالنسبة إلى مقدار الخمس فضولياً فإن أمضاه الحاكم يرجع عليه بالثمن و يرجع هو على البائع إذا أداه، و إن لم يُمضِ فله أن يأخذ مقدار الخمس من المبيع.
[32]
قال صاحب مباني المنهاج: ما أفاده
تامّ، اذ المفروض ان العقد بالنسبة الى مقدار الخمس فضولي فلا يصح بدون اجازة من بيده الأمر، و حيث ان الحاكم الشرعي له الولاية في مثل هذه الأمور، له أن يجيز العقد و يرجع الى البائع بالثمن ان أخذه من المشتري و الى المشتري ان لم يأخذه البائع.
و له أيضا الرجوع الى كلّ من البائع و المشتري في صورة عدم الامضاء لتعاقب الأيدي الموجب لضمان كلّ يد وقعت على العين. [33]
قال
الشيخ علي الصافي الگلپایگاني
: البحث فى هذه المسألة بعد الفراغ عن القول بتعلق الخمس بالعين سواء كان بنحو الاشاعة أو الكلى فى المعين أو على نحو حق الرهانة أو حق الجناية فان البيع و غيره من أسباب النقل كالصلح و الهبة يتوقف على كون الملك طلقا غير متعلق لحق غيره و الاّ فيكون المعاملة الواقعة عليه فضولية يتوقف صحتها على امضاء.
[34]
یلاحظ علیه:إنّ مقتضی روایات التحلیل المذکورة في النظریة الأولی هو نفوذ البیع و عدم کونه فضولیاً، غایة الأمر لابدّ من أن نبحث عن الخمس هل ینتقل إلی الذمة ابتداءً کما یقول به أصحاب النظریة الأولی من ابن ادریس و الشهید الأول و المحقق الثاني، أو ینتقل إلی البدل و العوض ابتداءً ففیما إذا لم یکن هناك بدل ینتقل إلی الذمة، کما یقول به المحقق الخوئي.
و قد قلنا بأنّ الصحیح هو الثاني فإنّ الخمس متعلّق بالعین الخارجیة فینتقل إلی البدل الخارجي بطبیعة الحال و إن لم یکن بدل فإلی الذمة.
النظریة الرابعة: البیع نافذ و الخمس على المشتري قال بها السید أبو الحسن الإصفهاني
: بل يكون ماضياً، ويجب عليه أن يخمّسه ويرجع به على البائع.
[35]
قال الشيخ محمد تقي الآملي: و يمكن القول بجواز البيع و نفوذه و عدم احتياجه إلى إجازة الحاكم و ان الخمس يتعلق بالثمن فيما إذا كان مجردا عن المحاباة اى كان البيع بثمن المثل لا بالأقل منه و كذا الصلح، و اما لو كان البيع أو الصلح محاباتيا أو كانت المعاملة الواقعة هبة و نحوها من أسباب النقل بلا عوض فيمكن القول بإجراء ذلك مجرى الإتلاف فيتعلق مقدار الخمس بذمة الناقل، و سيأتي تحقيق الكلام في ذلك إنشاء اللّه تعالى.
هذا كله فيما إذا اشتراه ممن يعتقد وجوب الخمس ثم علم المشتري بعدم أداء خمسه، و اما لو اشتراه ممن كان يعتقد وجوبه كالكفار و المخالفين فسيأتي الحكم فيه في آخر باب الخمس إنشاء اللّه تعالى و إن الخمس ساقط عن المشتري.[36]
و قال السید محمّد تقي الخونساري
و الشیخ الأراکي
: الظاهر صحّة البيع بلا حاجة إلى الإجازة، غاية الأمر أنّه لو أدّاه المشتري يرجع به إلى البائع.
[37]
یلاحظ علیه:قلنا بانتقال الخمس إلی البدل و مع عدم البدل إلی الذمة، فلابدّ من نفوذ البیع و عدم تکلیف علی المشتري بمقتضی روایات التحلیل.
النظریة
الخامسة: نافذٌ في فرض بناء البائع على أدائه و فضوليٌّ إن لم ینو قال الشيخ الأنصاري
: هل يجوز دفع القيمة في هذه الأشياء؟ الظاهر ذلك، كما صرّح به بعض
[38]
، بل يظهر من حاشية المدقّق الخوانساري في مسألة وجوب بسط نصف الخمس على الأصناف، أنّ جواز أداء القيمة مذهب الأصحاب
[39]
و سيجيء حكاية كلامه في تلك المسألة .
لقوله لمن وجد كنزا فباعه: «أدّ خمس ما أخذت»[40]
يعني من الثمن.
و رواية ريّان بن الصلت المتقدّمة في ثمن السمك و البردي و القصب من القطيعة.
و رواية السرائر[41]
المتقدّمة فيما يباع من فواكه البستان، و الاجتزاء بخمس الثمن في هذه الأخبار محمول على الغالب، من عدم نقصان الثمن عن القيمة، و إلاّ فلا اعتبار بالثمن .
و ما تقدّم في مسألة الغنيمة من رواية أبي سيّار[42]
حيث جاء بثمانين ألف درهم إلى الصادق.
و كيف كان، فالظاهر من الروايات منضمة إلى ملاحظة سيرة الناس هو جواز التصرّف في الأعيان الخمسيّة مع ضمان الخمس.
و لو نوى عدم إعطاء الخمس، فالظاهر حرمة التصرّف في العين و كونه غصباً، لأنّه مقتضى التعلّق بالعين، خرج منه صورة الضمان بالأخبار و السيرة.
و لما ورد في غير واحد من الأخبار من أنّه «لا يحلّ لأحد أن يشتري من الخمس شيئاً حتّى يصل إلينا حقُّنا»[43]
.
و ما عن تفسير العيّاشي بسنده عن إسحاق بن عمّار، قال: «سمعته يقول: لا يَعذِرُ اللّه عبداً اشترى من الخمس شيئاً أن يقول: يا ربّ اشتريته بمالي حتّى يأذن له أهل الخمس»[44]
. و غير واحد ممّا تقدّم في خمس الأرباح.
منها: ما ورد في صحيحة الفضلاء من أنّه: «هلك الناس في بطونهم و فروجهم لأنّهم لم يؤدّوا إلينا حقّنا»[45]
.
و ما عن كمال الدين: إنّه ممّا ورد على الشيخ أبي جعفر محمّد بن عثمان العمري قدّس الله سرّهما في جواب مسائله إلى صاحب الدار، «قال: و أمّا ما سألت عنه من أمر من يستحلّ ما في يده من أموالنا و يتصرّف فيه تصرّفه في ماله من غير أمرنا، فمن فعل ذلك فهو ملعون و نحن خصماؤه، فقد قال النبي: المستحلّ من عترتي ما حرّم الله تعالى ملعون على لساني و لسان كلّ نبيّ مجاب»[46]
[47]
.
و يؤيّده أيضاً: جميع ما ورد في حلّ المناكح للشيعة ليطيب لهم الولادة، و إن كان ظاهرها مختصا بخمس الغنائم أو الأنفال.
و أمّا لو تصرّف مع عدم الضمان و لا بنية عدم الإعطاء، فمقتضى القاعدة و أخبار عدم حلّ اشتراء الخمس و إن كان هو عدم جواز البيع و فساده في مقدار الخمس، إلاّ أنّ الظاهر ممّا تقدّم من روايات دفع القيمة الظاهرة في عدم ضمان البائع حين البيع، بل جهله، و كذا بعض ما ورد في صورة العزم على عدم الإعطاء هو الجواز و اشتغال الذمّة إن كان التصرّف بالإتلاف، و تعلّق الخمس بالعوض إن كان معاوضة مجرّدة عن المحاباة[48]
، و إلاّ فكالإتلاف في مقدار المحاباة أو في المجموع.
و المسألة محلّ إشكال، لعدم دليل يوجب الاطمئنان في مقابل الأصول العقلية و النقلية المانعة عن التصرّف في مال الغير.[49]
و قال المحقق العراقي
: إن كان البيع لنفسه لا لمصلحة السادة[50]
، وإلّا فقضيّة القصب والبردي شاهد ولايته على بيعه، كما هو الشأن في الزكاة أيضاً، جمعاً بين الكلمات الحاكمة بالفضوليّة وبعض النصوص الدالّة على صحّة النقل وتعلّق الزكاة والخمس بالثمن. [51]
و قال
في شرح التبصرة: إنّه قد أشرنا سابقاً، إلى أنّه بناء على التعلق بالعين، يكون للمالك اختيار القيمة، بل له أيضاً الولاية على التبديل. و يشهد لما ذكرنا ما ورد من النص في ثمن البردي و القصب ، و رواية السرائر فيما يباع من فواكه البستان و الاجتزاء بخمس الثمن ، و من رواية أبي سيار حيث جاء بقيمة خمس الغوص من ثمانين ألف درهم . و مورد هذه الروايات صورة نقله بالعوض من بيع أو صلح أو غيرهما، لكن من تنقيح المناط في سلطنته على مطلق التبديل و التضمين، يستفاد حكم المسألة أيضاً. نعم لو باع بلا تضمين من قبل نفسه، ربما يعد ذلك خيانة على السادة، فلا يكون مشمول الروايات، فيدخل في الفضولي. و بمثل ذلك أيضا قلنا في باب الزكاة، و جمعنا بين كلماتهم بأخذ الساعي الخمس من العين المبتاعة، مع ما دل على ولاية المالك على النقل و التبديل و الاحتساب و التضمين و أمثال ذلك، فراجع.
[52]
و يقصد بقضية القصب و البردي هي ما رواه الشيخ الطوسي: وَ رَوَى الرَّيَّانُ بْنُ الصَّلْتِ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ مَا الَّذِي يَجِبُ عَلَيَّ يَا مَوْلَايَ فِي غَلَّةِ رَحىً فِي أَرْضِ قَطِيعَةٍ لِي وَ فِي ثَمَنِ سَمَكٍ وَ بَرْدِيٍ وَ قَصَبٍ أَبِيعُهُ مِنْ أَجَمَةِ هَذِهِ الْقَطِيعَةِ؟ فَكَتَبَ: يَجِبُ عَلَيْكَ فِيهِ الْخُمُسُ إِنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى.[53]
[54]
قال
صاحب فقه الصادق
: في صورة بناء البائع على عدم إعطاء الخمس من الثمن أو ماله الآخر وإلّا فالأظهر صحّة البيع بلا توقّف على الإجازة، وتعلّق الخمس بالثمن، وصحّة النقل بلا عوضٍ مع تعلّق الخمس بذمّة الناقل.
[55]
یلاحظ علیه:هذه النظریة تتشکل من قضیتین، لا یمکن الالتزام بهما:
الأولی: نفوذ البیع في فرض بناء البائع على أدائه.
الثانیة: أنّه فضوليٌّ إن لم ینوِ أداء الخمس.
أمّا القضیة الأولی: فلا نسلّمها، لأنّ مقتضی روایات الباب هو الولایة علی تبدیل خمس المال بالعوض و الثمن و لایعدّ ذلك عصیاناً في ما إذا نوی انتقال الخمس من العین المباعة إلی بدله و عوضه و أما إذا لم ینو. ذلك فهو عاصٍ و ینتقل الخمس إلی العوض و البدل قهراً.
أما البیع قبل إعمال هذه الولایة و تبدیل خمس العین بعوضه نافذٌ و لکنه حرام و غیر جائز تکلیفاً و لا ترخّص هذه الروایات في البیع قبل إعمال هذه الولایة تکلیفاً.
أمّا القضیة الثانیة: فمخدوشة بمقتضی روایات التحلیل، حیث قلنا یستفاد من روایات التحلیل أنّه ینتقل الخمس إلی العوض و إلا بالذمة.
بيان: تأدية البائع الخمس بعد البيع النظریة الأولی: نفوذ البیع قبل تأدیة الخمس و
هي المختارنحن نعتقد بنفوذ البیع و إن لم یؤدّ خمسه، فلا إشکال وضعي في البیع إن أدّاه بعد البیع. نعم یحرم التصرّف في العین التي تعلّق بها الخمس قبل أدائه، لکن الکلام هنا في الحکم الوضعي لا التکلیفي.
توضیح ذلك:
إنّا إن قلنا بالنظرية الأولی فلا إشکال وضعي، لأنّ البیع کان صحیحاً فانتقل الخمس إلی ذمة البایع فأدّاه البایع بعد البیع.
و هکذا إن قلنا بالنظریة الثانیة، فالبیع صحیح و ینتقل الخمس إلی البدل وإن لم یکن له بدل فإلی الذمة، فأدّاه البایع.
و الحال ذلك بالنسبة إلى النظریة الرابعة و هي نظریة السید أبو الحسن الإصفهاني و جمع آخر فإنّ البیع نافذ و الخمس على المشتري و مع أداء البایع فلا شیء علیه.
أمّا بناء علی النظریة الثالثة و هي مختار صاحب العروة و جمع من الأعلام فالتفصیل جارٍ في المقام إذ البیع فضولي مطلقاً، و أما بناءً علی القول بأنّ من باع شیئاً ثمّ ملك فبیعه صحیح بلا إشکال، و أمّا علی القول بعدم صحته فلابدّ من إجازة الحاکم الشرعي.
و علی النظریة الخامسة فالبیع نافذٌ في فرض بناء البائع على أدائه فأدّاه بعد البیع و إن لم ینو أداء الخمس فالبیع فضوليٌّ ، فحینئذ یجري فیه التفصیل المتقدّم فعلی القول بصحّة بیع من باع شیئاً ثمّ ملك فلا إشکال فيه، و أمّا علی القول بعدم صحته فلابدّ من إجازة الحاکم الشرعي.
النظریة الثانیة: عدم نفوذ البیع (عن صاحب مباني المنهاج
قال صاحب مباني المنهاج: و بالمناسبة تعرض سيدنا الاستاذ لصورة تأدية البائع الخمس بعد البيع و قال: «يصح العقد في هذه الصورة بلا حاجة الى الاجازة».
و قال ما مضمون كلامه: انّ الوجه في الصحة دخوله في كبرى «من باع شيئاً ثمّ ملك» و استدلّ على الصحة بحديث الحارث بن حصيرة الأزدي قال: «وجد رجل ركازاً ... »[56]
.
ثمّ قال: تارة نتكلم حول الفرع مع قطع النظر عن النصّ المشار اليه و اخرى نتكلم بلحاظ النصّ، أما من حيث القاعدة الاولية فلا اثر للملكية بعد بيع ما لا يملك حتى مع الاجازة فكيف بلا اجازة و تفصيل البحث موكول الى ذلك الباب، و أمّا بلحاظ النصّ فالحديث: ضعيف بكلا سنديه و لا يكون قابلا للتعويل عليه فلاحظ.[57]
یلاحظ علیه:أولاً: روایة الحارث بن حصيرة الأزدي تدلّ علی صحّة البیع و انتقال خمس الرکاز علی ذمّة من استخرجه فباعه.
ثانیاً: الروایة موجودة في الکافي و التهذیب، و قد تقدّم مسلك المحقق النائیني و جمع من الأعلام من اعتبار روایاتهما.
ثالثاً: ما أفاده من صحّة البیع في ما إذا باعه ثمّ ملک، تامّ، لتمامیة مقتضي البیع و فعلیته بعد ما ملکه، فیصحّ البیع و ینتقل المبیع إلی المشتري.
المطلب الثاني: في إمضاء الحاكم القول الأول: نفوذ المعاملة بإمضاء الحاكم قال صاحب العروة
- بعد أن ذهب إلى فضولية المعاملة بالنسبة إلى مقدار الخمس- : إن أمضاه الحاكم يرجع عليه بالثمن و يرجع هو على البائع إذا أداه، و إن لم يُمضِ فله أن يأخذ مقدار الخمس من المبيع، و كذا إذا انتقل إليه بغير البيع من المعاوضات.
[58]
قال المحقق الخوئي
معلّقاً على كلام صاحب العروة: لأنّه باع ما لا يملك، فللحاكم الشرعي الذي هو وليّ الأمر الإمضاء إن رأى فيه مصلحة، و إلّا فيبطل، و له الرجوع حينئذٍ إلى أيٍّ منهما شاء من جهة تعاقب الأيدي كما في سائر المعاملات الفضوليّة، و قد تقدّم كلّ ذلك مستقصًى في باب الزكاة و قلنا: إنّ البائع إذا أدّى بعد ذلك يحكم بالصحّة من غير حاجة إلى الإجازة، لدخوله في كبرى من باع ثمّ ملك، و ذكرنا رواية دلّت عليه وردت في الركاز.
و لكن هذا كلّه مبني على عدم شمول نصوص التحليل للمقام أعني:
الخمس بدعوى اختصاصها بالمال الواصل ممّن لا يعتقد الخمس. و عليه، فيجري في الخمس ما أسلفناه في الزكاة بمناط واحد.
و أمّا لو عمّمنا تلك النصوص للمال الواصل من كلّ من لم يؤدّ خمسه و لو عصياناً بحيث تشمل فسّاق الشيعة كما لا يبعد على ما سيجيء إن شاء الله تعالى، فالمعاملة حينئذٍ إذا كان المشتري مؤمناً ممضاة و صحيحة و لم تكن فضوليّة، غايته أنّ الخمس ينتقل إلى البدل إن كان لها بدل كالبيع، و إلّا فإلى الذمّة كما في مثل الهبة. [59]
يظهر من السيد عبدالهادي الشيرازي جواز إمضاء الشارع لو لم يؤدِّ أحد المتبايعَين عوضه بعد البيع.
[60]
و كذلك السيد المرعشي و جعل للمشتري – حيث يرجع الحاكم إليه بالثمن- الخيار و قال: و للمشتري خيار تبعّض الصفقة في هذه الصورة.
[61]
القول الثاني: عدم نفوذ المعاملة بإمضاء الحاكم قال المحقق الحكيم
بالنسبة إلى رجوع الحاكم بالثمن إلى المشتري: فيه إشكال كالإشكال في جواز إمضاء الحاكم، إلّاإذا كان بحيث لا يضيع به‌الحقّ.
[62]
و قال الفقیه المحقق السید أحمد الخونساري
: محلّ إشكال؛ لعدم ثبوت الولاية العامّة للفقيه، وعدم كفاية قصد الحاكم القربة عن الغير.
[63]
یلاحظ علیه: أولاً: المستفاد من روایات التحلیل نفوذ البیع من دون إجازة الحاکم.
ثانیاً: لو فرضنا عدم نفوذ البیع، فلا إشکال عندنا في نفوذه بإجازة الحاکم، لما التزمنا به من أنّ الفقیه نایب عن الإمام و وکیل عنه في أمر الخمس.
[1] أي فليفهم ما قلناه ربما اشتبه المتاجر و قيل بعدم الخمس في أرباح المكاسب.
[11] تقدّم في كتاب الزكاة ج١١ ص٣٦٦.
[14] و في
تاج العروس، الزبيدي، مرتضى، ج20، ص380..: «و شَاةٌ مُتْبعٌ، و بَقَرَةٌ مُتْبِعٌ، و جارِيَةٌ مُتْبِعُ، كمُحْسِنٍ في الكُلِّ: يَتْبَعُها وَلَدهَا، و يُقَالُ: بَقَرَةٌ مُتْبِعٌ: ذَاتُ تَبِيعٍ، و حَكَى ابنُ بَرِّيّ فيها: مُتْبِعَةٌ أَيْضاً، و خَادِمٌ مُتْبِعٌ: يَتْبَعُهَا وَلَدُها حَيْثُمَا أَقْبَلَتْ و أَدْبَرَتْ، و عَمّ بِه اللِّحْيَانِيّ، فقال: المُتْبِعُ: الَّتِي مَعَهَا أَوْلَادٌ.»
[20] و قال في
مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول، العلامة المجلسي، ج19، ص434..: «: و الخبر يدل على أن من وجد كنزا و باعه يلزمه الخمس في ذمته و يصح البيع، و هذا إما مبني على أن الخمس لا يتعلق بالعين، و هو خلاف مدلولات الآيات و الأخبار و ظواهر كلام الأصحاب، أو على أن بالبيع ينتقل إلى الذمة، و فيه أيضا إشكال، و يمكن أن‌يقال: إنه مؤيد لما ذهب إليه بعض الأصحاب من إباحة المتاجر في زمان حضور الإمام و غيبته، فإن من قال بذلك يقول: من اشترى مالا لم يخمس لم يجب عليه الخمس في الحالين، كما أشار إليه المحقق الشيخ علي في شرح القواعد عند شرح قول المصنف" لو باع أربعين شاة و فيها الزكاة مع عدم الضمان لم يصح من حصته" حيث قال: فرع: هل الخمس كالزكاة؟ ظاهر كلام الأصحاب أنه لو اشترى مال من لا يخمس لم يجب عليه الخمس. انتهى. و فيه أنه كان ينبغي أن يكون على البائع قيمة خمس جميع الركاز، مع أن ظاهر الخبر أن عليه خمس الثمن الذي عليه، إلا أن يقال: أراد" بما أخذت" أي من الركاز، لا ثمنه، و يمكن أن يقال: لما كان الخمس حقه أجاز البيع في حقه و طلب الثمن بنسبة حقه من البائع، و على التقادير تطبيقه على أصول الأصحاب لا يخلو من إشكال، و لو لا ضعف الخبر لتعين العمل به. و الله تعالى يعلم.»
[31] منهم المحقق النائیني
. حیث لم یعلق بکلام العروة
[33] طباطبایی قمی، تقی. نويسنده محمد کاظم بن عبد العظیم یزدی.، 1419 ه.ق.، الغایة القصوی في تعلیق علی العروة الوثقی، قم - ایران، محلاتی، صفحه: ۱۹۱.
[37] العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج12، ص122.
[41] السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، ابن إدريس الحلي، ج3، ص606. مُحَمَّدُ بْنُ إِدْرِيسَ فِي آخِرِ السَّرَائِرِ نَقْلًا مِنْ كِتَابِ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ هِلَالٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ
. قَالَ: كَتَبْتُ إِلَيْهِ فِي الرَّجُلِ يُهْدِي إِلَيْهِ مَوْلَاهُ وَ الْمُنْقَطِعُ إِلَيْهِ هَدِيَّةً تَبْلُغُ أَلْفَيْ دِرْهَمٍ أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ هَلْ عَلَيْهِ فِيهَا الْخُمُسُ فَكَتَبَ ع الْخُمُسُ فِي ذَلِكَ وَ عَنِ الرَّجُلِ يَكُونُ فِي دَارِهِ الْبُسْتَانُ فِيهِ الْفَاكِهَةُ يَأْكُلُهُ الْعِيَالُ إِنَّمَا يَبِيعُ مِنْهُ الشَّيْ‌ءَ بِمِائَةِ دِرْهَمٍ أَوْ خَمْسِينَ دِرْهَماً هَلْ عَلَيْهِ الْخُمُسُ فَكَتَبَ أَمَّا مَا أُكِلَ فَلَا وَ أَمَّا الْبَيْعُ فَنَعَمْ هُوَ كَسَائِرِ الضِّيَاعِ
[42] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج9، ص548، أبواب أنفال و ما یختص بالإمام، باب4، ح12، ط آل البيت. سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ يَزِيدَ قَالَ: رَأَيْتُ أَبَا سَيَّارٍ مِسْمَعَ بْنَ عَبْدِ الْمَلِكِ بِالْمَدِينَةِ وَ قَدْ كَانَ حَمَلَ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ
مَالاً فِي تِلْكَ السَّنَةِ فَرَدَّهُ عَلَيْهِ. فَقُلْتُ لَهُ: لِمَ رَدَّ عَلَيْكَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ
الْمَالَ الَّذِي حَمَلْتَهُ إِلَيْهِ؟ فَقَالَ: إِنِّي قُلْتُ لَهُ حِينَ حَمَلْتُ إِلَيْهِ الْمَالَ: إِنِّي كُنْتُ وُلِّيتُ الْغَوْصَ فَأَصَبْتُ أَرْبَعَمِائَةِ أَلْفِ دِرْهَمٍ وَ قَدْ جِئْتُ بِخُمُسِهَا ثَمَانِينَ أَلْفَ دِرْهَمٍ وَ كَرِهْتُ أَنْ أَحْبِسَهَا عَنْكَ أَوْ أَعْرِضَ لَهَا وَ هِيَ حَقُّكَ الَّذِي جَعَلَهُ اللَّهُ تَعَالَى لَكَ فِي أَمْوَالِنَا. فَقَالَ
.: وَ مَا لَنَا مِنَ الْأَرْضِ وَ مَا أَخْرَجَ اللَّهُ مِنْهَا إِلَّا الْخُمُسُ. يَا أَبَا سَيَّارٍ! الْأَرْضُ كُلُّهَا لَنَا فَمَا أَخْرَجَ اللَّهُ مِنْهَا مِنْ شَيْ‌ءٍ فَهُوَ لَنَا قَالَ قُلْتُ لَهُ: أَنَا أَحْمِلُ إِلَيْكَ الْمَالَ كُلَّهُ. فَقَالَ لِي: يَا أَبَا سَيَّارٍ قَدْ طَيَّبْنَاهُ لَكَ وَ حَلَّلْنَاكَ مِنْهُ فَضُمَّ إِلَيْكَ مَالَكَ وَ كُلُّ مَا كَانَ فِي أَيْدِي شِيعَتِنَا مِنَ الْأَرْضِ فَهُمْ مُحَلَّلُونَ وَ يَحِلُّ لَهُمْ ذَلِكَ إِلَى أَنْ يَقُومَ قَائِمُنَا- فَيَجْبِيَهُمْ طَسْقَ مَا كَانَ فِي أَيْدِي سِوَاهُمْ فَإِنَّ كَسْبَهُمْ مِنَ الْأَرْضِ حَرَامٌ عَلَيْهِمْ حَتَّى يَقُومَ قَائِمُنَا فَيَأْخُذَ الْأَرْضَ مِنْ أَيْدِيهِمْ وَ يُخْرِجَهُمْ عَنْهَا صَغَرَةً
[48] أي إعطاء مقدار من الثمن بلا عوض.
[50] لعلّه یرید من قوله: «إن کان البیع لنفسه» أنّه لم ینو أداء الخمس و من قوله: «لمصلحة السادة» نیة أداء الخمس، و الشاهد علی هذا لتفسیر عبارته في شرح التبصرة حیث قال: نعم لو باع بلا تضمين من قبل نفسه، ربما يعد ذلك خيانة على السادة، فلا يكون مشمول الروايات، فيدخل في الفضولي.
[55] العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج12، ص123.
[57] الغایة القصوی في تعلیق علی العروة الوثقی، ص191.
[60] العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج12، ص124.
[61] العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج12، ص124.
[62] العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج12، ص124.
[63] العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج12، ص124.
