درس خارج اصول استاد محمدعلی ‌بهبهانی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /فصل دوم؛ تفصیل پنجم؛ مقام اول؛ موضع دوم؛ نظریه صاحب کفایه

الفصل الثاني:تفصیلات خمسة في حجّیه الاستصحاب

التفصیل الخامس: بین الحكم التكلیفي و الوضعي و بین متعلقات الحكم الوضعي

المقام الأول: حقیقة الحكم التكلیفي و الوضعي

الموضع الثاني: حقیقة الحكم الوضعي

نظریة صاحب الكفایة: التفصیل بین أقسام ثلاثة

در بحث تفصیل پنجم بحث ما به آخر این احکام وضعیه رسید.

گفتیم مرحوم آقای آخوند فرمودند سه قسم حکم وضعی داریم، مثل شرط و سبب برای حکم تکلیفی، اما سؤال شرطیت و مانعیت و قاطعیت و اینها برای مکلف به که این دوتا را بحث کردیم، اولی را ایشان فرمود جعل آن بالعرض است و دومی جعل تبعی است که این را هم گفتیم بالعرض است.

القسم الثالث

إنّ صاحب الكفایة مثّل لذلك بالحجّیة و القضاوة و الولایة و النیابة و الحرّیة و الرقّیة و الزوجیة و الملكیة و قال بأنّ المحتمل في هذه الموارد بالنظر البدوي أمران: الأوّل: انتزاعها من الأحكام التكلیفیة التي تكون في مواردها كما ذهب إلىه الشیخ الأنصاري. و الثاني: جعلها استقلالاً بإنشاء أنفسها و صاحب الكفایة ذهب إلى الثاني([1] ).

سومین قسم این است که جعل آن استقلالی است و احتمال جعل استقلالی را دادند، در آن اختلاف است، بعضی‌ها می گویند جعل اینها استقلالی نیست و منشأ انتزاع دارد و منشأ انتزاع آنها حکم تکلیفی است اما یکسری از اعلام این حرف را قبول نکردند، شیخ انصاری اینها را منتزع از احکام تکلیفیه دانسته است، حتی مثل ملکیت، زوجیت، حرّیت، رقّیت، حجّیت، قضاوت، ولایت، نیابت و امثال این امور.

لکن صاحب کفایه می گویند اینها جعل استقلالی دارند، انشاء می شوند بأنفسها؛ خود ملکیت را شارع انشاء می‌کند.

خب نظر شیخ انصاری را قبلاً خوانده بودیم و مثال که شیخ انصاری می زد مربوط به اینجا نبود اما خب در اینجا هم تطبیق می کنند، در کل احکام وضعیه این را می فرمایند.

استدلال صاحب الكفایة على الجعل الاستقلالي

«إنّه لایكاد یشك في صحّة انتزاعها من مجرّد جعله تعالى أو من بیده الأمر من قبله جلّ و علا لها بإنشائها بحیث یترتّب علیها آثارها، كما یشهد به ضرورة صحّة انتزاع الملكیة و الزوجیة و الطلاق و العتاق بمجرّد العقد أو الإیقاع ممّن بیده الاختیار بلا ملاحظة التكالیف و الآثار». ([2] )

مرحوم صاحب کفایه می فرمایند ما می گوییم می شود انتزاع شود از جعل الهی یا من بیده الامر که اوصیاء باشند؛ آن که من قِبَل الله، از ناحیه خدا بیده الامر، امر به دست او است. یعنی پیغمبر خدا صلی الله علیه و آله و سلم و اوصیای آن حضرت، امر به ید آنها است، آنها حجیت را انشاء کنند، مستقلاً انشاء کنند، ما حجیت را برای این کار مشخص کردیم، انشاء کنند.

مرحوم آقای آخوند می فرمایند این شدنی است، آثار این هم بر آن بار می شود و تعبیر می کنند می گویند یک شاهدی برای این مسئله داریم و آن این است که ملکیت و زوجیت و طلاق و عتاق و اینطور چیزها به مجرد عقد یا ایقاع است، کسی که من بیده الاختیار است، حالا الان نمی خواهند اوصیاء را بگویند؛ شما یک شخص عادی اما اختیار را به شما دادند، اختیار را به شما دادند، آن که من بیده الاختیار است نه آن عبارت اولی، من بیده الامر من قِبَله جلّ و علا را نمی گوید که اوصیاء هستند؛ اینجا آخر کار می گوید وقتی اختیار عقد را به شما دادند، خدا به شما اختیار عقد را داده است، اهل بیت علیهم السلام به شما فرمودند عقد را بخوانید، تا شما عقد را می خوانید اعتبار ملکیت می آید، تا شما عقد را می خوانید اعتبار زوجیت می آید، ایشان می فرمایند بدون ملاحظه تکلیف، شما اصلا هیچ توجهی به تکلیف ندارید، تکلیف را اصلا ملاحظه نمی کنید، به آثار آن توجه ندارید، همه حواس شما این است که این زوجیت سریع به وقوع بپیوندد، یک أنکحتُ می گویید که این زوجیت ایجاد شود. پس شما بدون ملاحظه هیچ تکلیفی، اصلا حواس شما نیست چه تکالیفی بعداً روی دوش شما می آید، چه احکام تکلیفیه‌ای می آید، کاری به اینها نداریم، وجوب نفقه، کاری به اینها نداریم، یکسری اباحه هایی روی دوش شما می آید، قبلاً حق، یکسری حرمت هایی بود که برداشته می شود و جای آنها اباحه می شود.

ببینید توجه به احکام تکلیفیه ندارید. بدون توجه به احکام تکلیفیه این حکم وضعی زوجیت ایجاد می شود، به واسطه عقد؛ عقد را می خوانید تمام حواس شما این است که این زوجیت انشاء کند، چکار دارید با حکم تکلیفی؟ شما با عقد زوجیت را ایجاد می کنید، به واسطه عقد ایجاد می شود بدون توجه به حکم تکلیفی، حکم تکلیفی خودش می آید، این بعد بار می شود. شما می خواهید زوجیت را ایجاد کنید یا می خواهید ملکیت را ایجاد کنید، حالا احکام تکلیفیه دارد، بله؛ اما حواس شما به این است. این استدلال مرحوم صاحب کفایه است.

آنها می گویند ملکیت یا زوجیت یا امثال این امور جعل تبعی دارند، مرحوم صاحب کفایه سه تا دلیل می آورد که جعل تبعی ندارند، این سه تا دلیل مرحوم صاحب کفایه چیست؟

استدلال صاحب الكفایة على عدم الجعل التبعي بوجوه ثلاثة

«[الوجه الأوّل:] لو كانت منتزعة عنها لما كاد یصحّ اعتبارها إلا بملاحظتها [مع أنّه یصحّ اعتبار تلك الموارد من دون ملاحظة التكالیف].

یک: ایشان می گوید اگر جعل اینها تبعی بود یک جعل متبوعی می خواست، باید منتزَع می شد از یک چیزی که جعل این جعل تبعی می شد و آنها مجعول بالذات بودند، این به تبع آنها جعل می شد، در حالی که ایشان می‌فرماید اگر آنها از مجعول بالذاتی منتزع شده بود شما نباید بتوانید اعتبار زوجیت را کنید إلا به ملاحظه آن مجعول بالذات در حالی که شما هنوز مجعول بالذات ندارید، ملاحظه آن را نمی کنند لااقل. ببینید مجعول بالذات مثل این که شما هنوز زوجیت را انشاء نکرده می خواهید حکم آن را قبل از آن داشته باشید و بعد اول حکم بیاید و بعد این زوجیت بیاید، نه! اول زوجیت می آید تا موضوع حکم محقق شود، خیلی روشن است، تا زوجیت نیامده است، حالا اگر آقای آخوند اینجا بود می گفتم آقا آخوند اینطور استدلال کنید، زوجیت اول باید اعتبار شود تا احکام زوجیت بیاید، شما هنوز زوجیت اعتبار نشده می خواهید احکام زوجیت را؛ یعنی آقای آخوند به اینها اینطور ایراد بگیرید، زوجیت هنوز نیامده است می گویید حکم تکلیفی آن آمده است، بعد زوجیت انتزاع می شود، شما می گویید به عقد دائمی درآوردم، هنوز به عقد دائمی درنیاورده حکم تکلیفی آن بیاید و بعد این عقد دائمی به تبع آن بیاید، وقتی شما می گویید به عقد دائمی درآوردم نیامدید بگویید مباح کردم جمیع تصرّفات زوج را در این زوجه مثلا؛ اینطور که نمی گویید. اگر این بود شما باید اول حکم تکلیفیه را انشاء می کردید، آن هم تازه مُنشِئ شما نیستید؛ در صیغه عقد می گویند به عقد دائمی درآوردم، أنکحتُ، نمی گویند حرّمتُ علیه مثلا فلان، اوجبتُ علیه فلان، أبحتُ له التصرفات من قبیل کذا و کذا، اینطور که نمی گوید، اگر این بود که شما می گویید اول باید احکام تکلیفیه را بیان می کردید، اباحه این که به آن نگاه کنید، اباحه این که به آن دست بزنید، اینها را بیان می کردید و اینها را انشاء می کردید، اینها که اینطور نیست، احکام اینها را خدا خودش انشاء کرده است، این آقای عاقد کاره ای نیست، اگر یک بار یک عاقد اینطور بخواند مردم می گویند این قاطی دارد، مگر تو شارع هستی، تو چکاره هستی که می گویی أبحتُ له التصرفات و أوجبتُ له، تو غلط کردی که می خواهی ایجاب کنی، تو خیلی هنر کنی برو همان زوجیت را القا کن کما این که همه همین کار را می کنند، تو برو عقد نکاح را بخوان، بگو به عقد دائمی درآوردم، این احکام خودش می آید، اینها را خدا جعل می کند، تو چکاره هستی که بخواهی جعل کنی؟ همین ایراد را می گیرند.

چرا؟ موضوع آن احکام تکلیفیه زوجیت است؛ شما موضوع را جعل می کنید، موضوع جزو موضوعات عرفیه است، موضوع عرفیه است، شما موضوع عرفیه جعل می کنید، پس اصلا لازم نیست لما کاد یصحّ اعتبارها إلا بملاحظتها، اینها اعتبار نمی شوند إلا به ملاحظه آن احکام تکلیفیه، اصلا نمی شود ملاحظه شود احکام تکلیفیه قبل از آن، چون هنوز جعل نشده است برای خصوص این مورد، احکام هم منحل به انحلال افراد است، به تعداد افراد؛ این فرد است، حکم تکلیفیه هنوز جعل نشده است، شما زوجیت را القا کنید تا بیاید؛ آنوقت بگوییم نه، زوجیت نمی‌آید، اول او باید بیاید تا منِ زوجیت بیایم دور می شود و هیچوقت ایجاد نمی شود. این وجه اول.

[الوجه الثاني:] و [لو كانت تلك الموارد منتزعة عن التكالیف] للزم أن لایقع ما قصد و وقع ما لم‌یقصد [أي إنّ المقصود هو إنشاء هذه الموارد مثل الملكیة مع أنّ المفروض عدم تحقّقها بدون تحقّق التكلیف فلم‌تقع تحقّق الملكیة، و أیضاً یلزم أن یكون ما هو الواقع نفس التكالیف مع أنّها لم‌یقصد وقوعها بل المقصود تحقّق الملكیة].

وجه دوم مرحوم آقای آخوند استدلال کردند به تعبیری که یک مقدار بعیدتر است، می گویند اینطور که شما ملکیت و زوجیت را منتزع از حکم تکلیفی بگیرید لازم می آید «أن لایقع ما قُصد و أن یقع ما لم یُقصد»، آنچه که قصد شده است واقع نشده است. چرا؟ چون شما در این موارد وقتی آمدید صیغه أنکحتُ را بخوانید یا بعتُ را بخوانید با آن که قصد کرده بودید ایجاد شود چیست؟ آنچه که شما قصد کرده بودید چه بود؟ نکاح بود، عقد نکاح بود، زوجیت بود، ایشان می گوید «أن لایقع ما قُصد»، اگر اینطور باشد شما قصد کردید آن که واقع شود زوجیت باشد در حالی که زوجیت واقع نشده است، حکم تکلیفی واقع شده است، آن زوجیت بعداً به تبع آن جعل شده است، پس «لایقع ما قُصد». آنچه که قصد شد «ما قُصد لم یقع»، شما ملکیت یا زوجیت را قصد کردید لم یقع. بعداً انتزاع شد به تعبیر شما، بعداً به جعل تبعی آمد، آنچه که شما فعلاً ایجاد کردید حکم تکلیفی می شود، این که نمی شود و آنچه که قصد کردید واقع شده است، من که حکم تکلیفی را قصد نکردم، من چه زمانی وقتی می‌گفتم أنکحتُ قصد کردم که أبحتُ لک جمیع التصرفات فی هذه المرأة، این که شما می گویید انگار عاقد می گوید أبحتُ لک أن تفعل کذا و کذا، این که نیست، آنچه که شما گفتید انشاء ملکیت بود نه أبحتُ لک، همان که گفتم طرف یکجا بگوید أبحتُ لک ...کتک را خورده است؛ این که حق ندارد بگوید أبحتُ لک، این که حق ندارد حکم تکلیفی را بیان کند، حکم تکلیفی را شارع بیان کرده است، او فقط زوجیت را بیان می کند، عاقد عقد زوجیت است، باید عقد زوجیت را انشاء کند، این حرف بعدی آقای آخوند است.

[الوجه الثالث:] كما لاینبغي أن یشك في عدم صحّة انتزاعها عن مجرّد التكلیف في موردها، فلا‌ینتزع الملكیة عن إباحة التصرّفات، و لا الزوجیة من جواز الوطي و هكذا سائر الاعتبارات في أبواب العقود و الإیقاعات».([3] )

و توضیح ذلك أنّه قد تكون الملكیة مجعولة مع عدم وجود التكلیف الفعلي الذي ادّعي انتزاع الملكیة عنه، مثلاً قد یقع الهبة بالنسبة إلى الصغیر أو المجنون فتتحقّق ملكیتهما بالفعل مع محجوریتهما عن التصرف.

مرحوم آقای آخوند یک حرف سومی را هم می گویند یعنی می گویند اگر جعل تبعی بود یک اشکال سومی هم دارد و آن این است که می فرمایند شک نکنید، «لاینبغی أن یشك» در عدم صحت انتزاع آن از مجرد تکلیف، ایشان می فرمایند ملکیت از اباحه تصرفات انتزاع نمی شود، زوجیت از جواز وطی انتزاع نمی شود و هکذا سایر اعتبارات در ابواب عقود و ایقاعات، می گوید اصلا چنین چیزی انتزاع نمی شود، چه زمانی گفتیم زوجیت از او انتزاع می شود؟ همان است که یک مقدار می گویم دقیق تر باید آقای آخوند می فرمودند، می فرمایند بالعکس است، زوجیت باید بیاید تا آن جواز بیاید، این جوازی که ایشان فرمودند، این جواز بعد از این است که زوجیت بیاید، جواز این تصرف خاص برای این است که اول زوجیت باید بیاید و بعد این جواز بیاید، آنوقت جواز آمده است و بعد زوجیت انتزاع می شود، زوجیت از این انتزاع می شود، آن که می آید اول زوجیت است، اینها احکام زوجیت یعنی موضوع نمی شود، آن حکمی است که موضوع آن زوجیت است، موضوع است برای حکم جواز وطی؛ موضوع جواز وطی برای این است که شخص مرأة آن شخص باشد، برای زوجه است، آنوقت شما می گویید زوجه، عنوان زوجه وقتی است که زوجیت جعل شده باشد و الا عنوان زوجیت نمی آید، حکم متوقف بر موضوع است، موضوع زوجه است، این جواز تصرف برای زوجه است، عنوان زوجه چه زمانی صدق می کند با عنوان زوجیت که بالفعل عنوان زوجه شود؟ وقتی که زوجیت محقق شده باشد؛ پس مبنای این حکم موضوع است، موضوع متوقف بر این است که صفت بوده باشد تا این توصیف بیاید، باید صفت زوجیت آمده باشد، حقیقت زوجیت القا شده باشد تا زوجه محقق شود، این زوجه شود. وقتی زوجه شد حکم می آید، شما می گویید موضوع حکم بعد از حکم انتزاع می شود؛ این نمی شود، اول باید موضوع بیاید و بعد حکم آن بیاید، حکم بدون موضوع جعل نمی شود، فعلیت پیدا نمی کند؛ حکم بدون موضوع می تواند فعلیت پیدا کند؟ نه؛ بعد شما می گویید موضوع بعد از این که حکم آمد از این حکم انتزاع می شود به جعل تبعی بعد از آن؛ غلط است، چون موضوع جواز وطی زوجه است.

بنابراین قبل از این که حکم بیاید باید موضوع فعلی باشد و الا حکم نمی آید و حکم فعلی نمی شود، حکم فعلی نمی شود، خب موضوع فعلی شود موضوع زوجه است، زوجه چه زمانی فعلیت پیدا می کند؟ وقتی زوجیت محقق شود. پس تا زوجیت محقق شد موضوع محقق می شود و حکم تکلیفی می آید، شما نمی توانید بگویید این منتزع می شود از حکم تکلیفی، چون لازمه آن این است که حکم قبل از موضوع فعلی خودش بوده باشد، این را حتی بنویسید بد نیست.

الوجه الرابع من الأستاذ: بل هنا وجهٌ رابع أضفناه و هو أنّ الحکم بجواز الوطی یتعلّق بموضوع الزوجة فما لم تتحقّق عنوان الزوجة لایُمکن فعلیة الحکم و عنوان الزوجة متوقفٌ فعلیته علی تحقّق الزوجیة، فعلی هذا موضوع الحکم التکلیفی یتوقّف علی الزوجیة فلو قلنا بإنتزاع الحکم الوضعی أعنی الزوجیة عن الحکم التکلیفی یلزم تحقّق الحکم التکلیفی و فعلیته قبل فعلیة موضوعه.

لازم می آید حکم تکلیفی قبل از فعلیت موضوع آن محقق شود. این دیگر اشکال وجه رابع است که آقای آخوند اگر این را فرموده بودند بهتر بود، به این عبارت. خیلی واضح تر بود به این عبارت؛ به این عبارتی که عرض می کنم دیگر ما قصد لم یقع ما وقع لم یقصد، اینها را دیگر نمی خواهد، روی همین وجه تأمل کنید خیلی واضح است. مسلّم حکم تکلیفی باید بعد از این که این که از این زوجیت انشاء شود بیاید و الا غلط است و الا لازم می آید حکم تکلیفی بیاید بدون این که موضوع آن فعلیت داشته باشد، چنین چیزی نمی شود.

تحقیق المحقّق الإصفهاني في الملكیة

إنّ المحقّق الإصفهاني ذهب إلى أنّ الحكم التكلیفي لیس عین الملكیة و لا منشأ انتزاعها و لا مصحّح انتزاعها قال:

«أمّا الحكم التكلیفي من إباحة التصرف و نحوها فلیست هي عین الملكیة، لأنّ الملكیة إمّا بمعنی الواجدیة أو الإحاطة أو الاحتواء أو السلطنة، و لیس شيء من هذه المفاهیم عین مفهوم إباحة التصرف و جوازه و نحوهما، مع أنّ القول به كما هو ظاهر الشیخ الأعظم في الرسائل رجوع عن دعوی الانتزاع إلى دعوی العینیة، و العینیة في الوجود بمعنی اتّحادهما هو معنی الانتزاعیة.

محقق اصفهانی یک تحقیق قشنگ و جامعی دارند درباره ملکیت و می گویند حکم تکلیفی عین ملکیت نیست، منشأ انتزاع ملکیت هم نیست، مصحِّح انتزاع ملکیت هم نیست، هیچکدام از اینها نیست. حکم تکلیفی هیچکدام از اینها نیست.

حکم تکلیفی مثل اباحه تصرفات عین ملکیت نیست. چرا؟ چون ملکیت یا به معنای واجدیت است، می گوییم مالک آن است یعنی واجد آن است یا احاطه است یا اهتوا و دربرداشتن است یا سلطنت است، هیچکدام از این مفاهیم عین مفهوم اباحه تصرف و جواز تصرف و نحوهما نیست، هیچکدام ربطی به این معنا ندارند، پس عینیت معنا ندارد، حکم تکلیفی اباحه است، حکم وضعی ما واجبیت است، احاطه است، اهتوا و سلطنت است. بعد هم یک تعبیر دومی می آورند می گویند «مع أنّ القول به كما هو ظاهر الشیخ الاعظم فی الرسائل رجوع دعوی الانتزاع إلی دعوی العینیة»، شیخ انصاری هم ادعای عینیت نکرد بلکه ادعای انتزاع کرد، درست است که گای وقت ها می گوییم این امر انتزاعی می شود حمل شود بر منشأ انتزاع آن و این یک نحو عینیت است، عینیت در قضیه لفظیه، عینیت در مقام این است که مشتق از امر انتزاعی حمل شود بر او، مشتق آن را حمل می کنیم و الا خودش نه، عینیت ندارد، شیخ انصاری هم ادعای عینیت نکرده است بلکه ادعای انتزاع کرد است.

و لیس الحكم التكلیفي المزبور منشأ الانتزاع بدعوی أنّ الترخیص في التصرّف هو جعل زمام الشيء بید المكلّف و هو معنی سلطنته علیه و الملكیة هي السلطنة.

امر دوم: این حکم تکلیفی منشأ انتزاع هم نیست. ببینید یک توهمی برای کسی پیش آمد است که مشکلی ندارد، حالا ما می خواهیم بگوییم حکم تکلیفی منشأ انتزاع است، یعنی ترخیص در تصرف، یعنی جعل زمام شیء به ید مکلف، این هم یعنی سلطنت، اباحه یعنی ترخیص می کنند در تصرف، اباحه تصرف یعنی آزاد هستید در تصرف، ترخیص می کنید یعنی زمان شیء به ید مکلف است، زمام شیء به ید مکلف است یعنی آقای مکلف تو سلطنت داری، بعد می گوید ملکیت هم سلطنت است، این را خلط کرده است، ملکیت سلطنت است، اباحه هم سلطنت است، اینطور تفسیر می کند، ملکیت سلطنت، اباحه را هم به سلطنت برگردانده است یعنی جعل زمام شیء به ید مکلف است، اباحه را هم سلطنت گرفته است. مگر اباحه سلطنت نیست؟ درست است لازمه اباحه تصرف این است که شما یک سلطنتی بعد پیدا می کنید، خود اباحه که سلطنت نیست، کما این که در معنای آن گفت اباحه تصرف معنای سلطنت ندارد، اما برای اینها خلط شده است، کأنّه لازمه این که اباحه آمد و شارع ترخیص کرد این است که شما یک سلطنتی پیدا می کنید، لازمه آن این است که سلطنت پیدا می کنید، زوج سلطنت بر زوجه پیدا می کند اما خود اباحه که سلطنت نیست. این ادعا را کردند.

وجه فساد الدعوی أنّ الأمر الانتزاعي لایعقل أن یكون منشأ انتزاعه الحكم التكلیفي، لا في الملكیة، و لا في غیرها، لأنّ الأمر الانتزاعي لیس إلا حیثیة القبول القائمة بالمتحیّث، و لازمه صحّة حمل العنوان المأخوذ منه بلحاظ تلك الحیثیة على المتحیّث بها، كعنوان الفوق المحمول على السقف بلحاظ قیام مبدئه - و هو الحیثیة القائمة به قیاماً انتزاعیاً- به على حدّ حمل العناوین على ذوات معنوناتها بلحاظ قیام مبادیها بها قیاماً انضمامیاً بها، و من الواضح أنّ جواز التصرّف الذي فرض أنّه منشأ الانتزاع لایحمل علیه عنوان المالك و المملوك، فیعلم منه أنّ مبدأ العنوانین غیر قائم به بقیام انتزاعي ... .

محقق اصفهانی وجه فساد دعوا را اینطور بیان می کنند، قبل از این بیان کردند، قبل از این می گویند اباحه یک معنای جدائی دارد و این حکم ملکیت هم یک معنای جدایی دارد اما اینجا به بیان دیگری رد می کنند. یک مقدار بیان ایشان دقت دارد. ایشان می گویند معقول نیست منشأ انتزاع امر انتزاعی حکم تکلیفی باشد، نه در ملکیت و نه در غیر ملکیت، حتی در زوجیت و امثال اینها، اصلا معنا ندارد ملکیت زوجیت انتزاع شود از حکم تکلیفی. چرا؟ عبارت ایشان یک مقدار دقیق است، این عبارت را از روی متن نگاه کنید، کلام محقق اصفهانی، جزو جاهای سخت کلام محقق اصفهانی است.

می گویند «لأنّ الامر الانتزاعی لیس إلا حیثیة القبول القائمة بالمتحیّث»، امر انتزاعی یعنی آن حکم وضعی، کلاً امر انتزاعی، چه ملکیت باشد چه زوجیت باشد یا فوقیت باشد، مثال روی فوقیت مرحوم اصفهانی می زنند، می گوید این فوقیت چیست؟ یک حیثیتی است که قائم به آن سقف است که متحیّث شده است به این حیثیت فوقیت؛ متحیّث منظور سقف است، متحیّث را بنویسید سقف کار درست می شود. این حیثیت را هم بنویسید فوقیت تا قاطی نکنید. ببینید یک حیثیت قبولی است قائم به متحیّث، این فوقیت یک حیثیتی است که این متحیّث این را قبول کرده است، متحیّث شما سقف است، فوقیت هم در آن است، قبول کردیم فوقیت را و لازمه این مطلب صحت حمل عنوان مأخوذ از فوقیت است، عنوان مأخوذ از فوقیت چیست؟ فوق. لازمه آن صحت حمل عنوان مأخوذ از فوقیت؛ عنوان مأخوذ از فوقیت چیست؟ بنویسید فوق، عنوان فوق، مأخوذ از فوقیت، به لحاظ این حیثیت بر متحیّث بها، به لحاظ این حیثیت فوقیت بر آن متحیّث به آن، متحیّث چیست؟ سقف، یعنی شما می گویید السقف فوقٌ، فوقٌ را حمل می کنید، عنوان فوق از فوقیت گرفته شد، از از حیثیت فوقیت گرفته شد، عنوان فوق را حمل می کنید بر سقف. در فوقیت این درست است. فوقیت یک عنوان حیثیتی است که این حیثیت در جناح سقف متحیّث موجود شده است.

من این کلمات را می گویم، حیثیت و متحیّث یکدفعه آدم قاطی می کند می گوید چه شد. حیثیت یعنی فوقیت، متحیّث یعنی جناب سقف، عنوان مأخوذ از عنوان حیثیت ما چه عنوانی است؟ عنوان فوق؛ عنوان فوق را حمل می کنید می گویید السقف فوقٌ، حالا این حکم تکلیفی که شما از آن زوجیت را درمی آورید می توانید بگویید عنوان مأخوذ از زوجیت چیست؟ مثلا زوج یا زوجه، بعد بگویید اباحة التصرفات زوجٌ یا زوجةٌ یا حرمة الکذا یا وجوب النفقة زوجٌ، وجوب نفقه زوج نیست، وجوب نفقه یک حکم الهی است که روی دوش این زوج بدبخت گذاشتند، باید این نفقه را بدهد. نمی‌توانید بگویید مثلا وجوب النفقة زوجٌ یا زوجةٌ یا زوجیة، هیچکدام از اینها را نمی توانید بگویید، هرکدام را که می خواهید بگویید بگویید، هیچکدام جور درنمی آید؛ مالکٌ مملوکٌ ملکیة، هیچکدام از اینها جور درنمی آید، چه در زوجیت و چه در ملکیت. نمی توانید آن را حمل کنید.

لازمه آن حرف صحت حمل عنوان مأخوذ منه است به لحاظ این حیثیت فوقیت بر متحیّث که سقف باشد، مثل عنوان فوق که حمل شده است بر سقف می گویید السقف فوقٌ، به لحاظ قیام مبدأ آن که حیثیتی است که قائم شده است، حیثیت فوقیتی که قائم شده است به سقف، قیام انتزاعی، قیام انتزاعی است، فوقیت را از سقف انتزاع می کنید، «علی حد حمل العناوین علی ذوات معنواناتها»، مثل جاهایی که عناوین را بر معنونات آن حمل می‌کنید، عنوان فوق هم بر معنون آن که جناب سقف است حمل می شود، عنوان فوق، معنون آن سقف است، به لحاظ قیام مبادی فوق به آن سقف قیام انضمامی، قیام انضمامی دارد.

«و من الواضح»، نتیجه گیری، می گوید دیدی آنجا فوق حمل شد بر سقف، جواز تصرفی که شما می گویید منشأ انتزاع است برای عنوان مالک، مملوک، برای عنوان زوج، زوجه، هیچکدام «لایُحمل علیه عنوان المالك و المملوك»، عنوان مالک و مملوکی که انتزاع می شود از ملکیت حمل نمی شود، شما می گویید ملکیت می شود حمل شود بر اباحه تصرفات؟ خود ملکیت که نه، عنوان اشتقاقی از ملکیت چیست؟ یا مالک است یا مملوک است، می شود بگویید اباحة التصرفات مالکٌ؟ اباحة التصرفات مملوکٌ؟ نمی توانید بگویید. از زوجیت چه چیزی انتزاع می شد؟ یکی جناب زوج بود و یکی جناب زوجه، هرکدام را بخواهید حمل کنید، چه زوجه را حمل کنید بر اباحه تصرف و چه زوج را، نمی شود، بگوید اباحة التصرفات، جواز الوطی زوجٌ، جواز الوطی زوجةٌ، هیچکدام از اینها نمی‌شود، اینها را که نمی شود بر آن حکم تکلیفی حمل کنید.

بنابراین امر انتزاعی، چه زوجیت و چه ملکیت منشأ انتزاع آن حکم تکلیفی نمی تواند باشد. تمام؛ حرف شیخ انصاری با اینجا باید ابطال شود. نمی شود، محال است، اگر امر انتزاعی باشد باید بتواند حمل شود، عنوان مشتق از آن مثل فوق حمل می شد در سقف اما در اینجا نمی شود، عنوان مشتق از زوجیت، عنوان مشتق از ملکیت حمل بر حکم تکلیفی نمی شود، پس حکم تکلیفی منشأ انتزاع آن نیست و الا چطور سقف منشأ انتزاع فوقیت بود، عنوان فوق بر آن حمل می شد، می گفتیم السقف فوقٌ، فوقیت را از آن انتزاع کردیم، فوقیت را از سقف انتزاع کردیم و فوق را بر آن حمل می کنیم اما از حکم تکلیفی جواز وطی شما زوجیت را انتزاع می کنید، بعد زوج بر آن حمل می شود، زوجه بر آن حمل می شود، چنین چیزی نمی شود؛ پس فردا مردم می خندند چنین رساله‌ای بنویسید. پس منشأ انتزاع نیست.

و كذا لیس الحكم التكلیفي المزبور مصحّح الانتزاع و السبب لمنشئیة ذات المالك و المملوك لانتزاع الملكیة و تحیثّهما بتلك الحیثیة، لعود المحاذیر المزبورة جمیعاً، إذ لو كان ذات المالك و المملوك منشأ للانتزاع بسبب الحكم التكلیفي

حالا ببینیم مصحّح انتزاع است یا نه؟ یک احتمال دیگر این است که مصحّح انتزاع باشد. یادتان است بحث مصحّح انتزاع را در یکی دو جلسه قبل داشتیم، می گفتیم خودش منشأ انتزاع نیست اما تا این حکم تکلیفی می آید منشأ می شود که آن را انتزاع کنید از یک چیز دیگری یعنی این زوجیت و ملکیت باید از یک چیز دیگری انتزاع شوند، مثلا از چه چیزی؟ از مالک و مملوک ملکیت انتزاع شود، اما وقتی که حکم تکلیفی آمد؛ از زوجه و زوج زوجیت انتزاع شود وقتی حکم تکلیفی آمد. این حرف یک مقدار بهتر است یعنی آبرومندتر است، اینجا دیدیم جواز را تصرف کذا و کذا زوجٌ، جواز الوطی زوجةٌ، این را دیگر نمی گویید، می گویید تا آن حکم تکلیفی جواز آمد زوجیت از زوج انتزاع می شود، از زوج و زوجه، ملکیت از مالک و مملوک؛ می شود؟ این هم نمی شود. حالا این باز به آن خرابی نیست اما این هم درست نیست، درست است که به آن خرابی نیست اما این هم خراب است، به آن خابی نیست، ایشان می فرمایند: «لیس الحكم التكلیفی المذكور مصحّح الانتزاع و السبب لمنشئیة ذات المالك و المملوك لإنتزاع الملكیة»، یعنی ذات مالک و مملوک باعث انتزاع ملکیت شوند، مصحّح آن چه باشد؟ حکم تکلیفی باشد یعنی تا حکم تکلیفی جواز تصرّفات در این چیزی که شما خریدید آمد، آن موقع از مالک و مملوکت انتزاع ملکیت شود و تحیّث پیدا کنند به این حیثیت. می گویند همه محاذیر متقدمه بعد از آ دوباره می آیند. چرا؟ «إذ لو كان ذات المالك و المملوك منشئاً للإنتزاع بسبب الحكم تكلیفی»، این مالک و مملوک منشأ انتزاع باشند به سبب حکم تکلیفی. سه تا محذور لازم می آید،

[أوّلاً:] لكانت الملكیة موجودة في جمیع الأنظار

یکی اینکه ملکیت در جمیع انظار باید بوده باشد، این جمیع انظار یعنی چه؟ قبلاً محقق اصفهانی توضیح داده بودند در عبارت خودشان، بعداً توضیح این را آوردم. در جمیع انظار یعنی چه؟ یعنی ملکیت در نظر عرف و شرع باید یک طور باشد، ملکیت در نظر عرف و شرع هردو باید موجود باشد در حالی که گاهی وقت ها می بینیم ملکیت در نظر عرف است اما در نظر شرع نیست، عرف در بعضی از جاها ملکیت را می بینید اما شرع می گوید ملکیت شما باطل است. اگر اینطور بود، ذات مالک و مملوک منشأ انتزاع برای ملکیت بودند به سبب حکم تکلیفی، نباید فرق می کرد یکجا ملکیت عرفی باشد و یکجا ملکیت شرعی، باید همیشه ملکیت یک امر باشد که بیاید.

[ثانیاً:] لاحتاجت إلى موضوع محقّق

دو: «لاحتاجت إلی موضوع محقّق»، این موضوع می خواهد مثل عرضی که موضوع می خواهد، توضیح این را می‌گویم، مثل عرضی که موضوع می خواهد، موضوع این همیشه باید بوده باشد، چون مقولات تسعه عرضیه محتاج به موضوع محقّق در خارج هستند و ملکیت شرعیه و عرفیه باید موضوع داشته باشد. می گوییم این هم مشکل دارد، حالا مفصل تر توضیح می دهم. گاهی وقت ها می بینید این ملکیت می آید، ملکیت شرعیه اما روی امر کلی رفته است، کلی الان محقق نشده است، مثل این که می گویند شما مالک شدید به ذمّه. مالک شدید در ذمّه می‌گویند در عناوینی مثل مالکیت و مملوکیت اگر مالکیت بالفعل است باید مملوکیت هم بالفعل باشد، چطور شما مالک ذمّه شدید ولی هنوز ذمّه شما فعلیت ندارد؟ اگر شما از عنوان مالک و مملوکت ملکیت را درمی آورد، باید مالک و مملوک هردوی آنها فعلی باشند، در حالی که می بینیم ما در فقه خودمان اعتبار کردیم گاهی وقت ها مالک است مملوک فی الذمه است، فعلیت خارجی ندارد. گاهی وقت ها مالک ما هم فیه ما فیه است، عنوان کلی فقراء است در باب زکات؛ عنوان مالک فعلیت ندارد، پس ملکیت از این عنوانی که فعلیت ندارد نمی تواند انتزاع شود. ببینید بعد توضیح این را بیان می کنند محقق اصفهانی.

[ثالثاً:] لحصل في ذات المالك و المملوك حیثیة خارجیة مكتسبة من الحكم التكلیفي، مع أنّه لیس كذلك».([4] )

اشکال سوم این است که «لَحَصَلَ» در ذات مالک و مملوک یک حیثیت خارجیه ای که مکتسب از حکم تکلیفی است، در حالی که حیثیت خارجیه ای از حکم تکلیفیه ایجاد نمی شود، وقتی حکم تکلیفی می آید در مالک و مملوک یک چیزی بوجود می آید؟ یکدفعه یک ایجابی، چیزی آمد، نه مالک می گوید یک چیزی آمد پیش من و نه در مملوک می گوید یک چیزی آمد کنار من، در هیچکدام از آنها تغییری ایجاد نمی شود، کما این که زوجیت در ذات زوج و زوجه که آمد یکدفعه یک چیز خارجی نمی آید، یک امر اعتباری است، در خارج هیچ فرقی در مالک و مملوک ایجاد نمی شود، در زوج و زوجه هیچی، حقیقت خارجی نمی آید، چه چیزی ایجاد می شود؟ یک امر اعتباری است، حیثیتی در آنها ایجاد نمی شود که بگوییم به آن حیثیت منشأ انتزاع می شوند برای حکم تکلیفی، هیچ حیثیتی در آنها ایجاد نمی شود، حکم تکلیفی بیاید، چه فرقی می کند مالک و مملوک، زوج و زوجه چه فرقی می کنند وقتی این حکم تکلیفی آمد، چیزی در آنها ایجاد نمی شود، تا حکم تکلیفی آمد یکدفعه منشأ انتزاع حجیت شوند، می گوید من همان هستم که قبلاً بودم. یک امر اعتباری است که باعث می شود ما عنوان زوج و زوجه را روی آن بگذاریم، لذا محقق اصفهانی می فرمایند سه تا ایراد دارد.

بمعنی أنّه لو كان ذات المالك و المملوك منشأ لانتزاع الملكیة لكانت الملكیة مقولة عرضیة فتلزم المحاذیر الثلاثة.

فإنّ هذه المحاذیر الثلاثة تلزم فیما إذا قلنا بأنّ الملكیة الشرعیة و العرفیة من المقولات العرضیة الواقعیة، فإنّ المقولات إمّا یكون لها مطابق و صورة في الخارج أو یكون لها منشأ الانتزاع فیه.

و المحقّق الإصفهاني استدلّ على عدم كون الملكیة من المقولات بقسمیها بوجوه ثلاثة:

الأوّل: إنّ المقولات لاتختلف باختلاف الأنظار مع أنّ المعاطاة تفید الملك في نظر العرف دون الشر

الثاني: إنّ المقولات التسع العرضیة تحتاج إلى موضوع محقّق في الخارج و الملكیة الشرعیة و العرفیة تتعلّق بالكلّي مالكاً و مملوكاً كمملوكیة الكلّي في الذمّة و مالكیة طبیعي الفقیر و السیّد في الزكاة و الخمس، و لایعقل أن تكون الملكیة بأحد المعنیین بالقوة و تكون فعلیةً بالتطبیق، لأنّ المالكیة و المملوكیة متضایفان، و المتضایفان متكافئان في القوة و الفعلیة فلا‌یعقل فعلیة أحدهما و كون الآخر بالقوة.

به معنای این که اگر ذات و مالک و مملوک منشأ انتزاع ملکیت بود باید ملکیت یک مقوله عرضیه بوده باشد، این مقوله عرضیه در ضمن یک جوهری بوجود بیاید، این محاذیر ثلاثه لازم می آید، در جایی که بگوییم ملکیت شرعیه و عرفیه از مقولات عرضیه واقعیه است، چون مقولات «إما یكون لها مطابقٌ و صورة فی الخارج أو یكون لها منشأ الانتزاع فیه»، یا باید مطابق داشته باشد در خارج یا منشأ انتزاع در خارج داشته باشد مقولات تسع عرضیه. محقق اصفهانی قبل از این که این عبارت را بیاورند این مطلب را در نهایة الدرایه توضیح دادند، آنجا استدلال کردند بر این که ملکیت از مقولات نیست بقسمَیها، نه از مقولاتی که مطابق در خارج دارد و نه از مقولاتی که منشأ آن درخارج است، این سه تا استدلال را آوردند که الان خدمت شما عرض کردم. این سه تا استدلال های محقق اصفانی است، یکی از آنها این است که مقولات «لاتختلف بإختلاف الانظار»، در حالی که معاطات مفید ملک اس در نظر عرف دون نظر شرع، همان که گفتیم اختلاف انظار نباید باشد، این توضیح همان سه امر است. دوم: مقولات تسع عرضیه محتاج به موضوع محقِّق در خارج است و ملکیت شرعیه عرفیه متعلّق به کلی است مالکاً و مملوکاً مثل مملوکیت کلی در ذمه، شما مالک هستید، مملوک شما کلی در ذمه می شود، مملوک شما وجود خارجی ندارد یا مالکیت طبیعی فقیر و سید در زکات و خمس، مالک وجود خارجی ندارد، طبیعی را مالک قرار دادیم. «و لایُعل أن تكون الملكیة بأحد المعنیین بالقوة و تكون فعلیة بالتطبیق»، چون مالکیت و مملوکیت متضایفین هستند، نمی شود یکی از آنها بالقوه باشد و یکی بالفعل باشد، یکی از آنها بالفعل و یکی از آنها بالقوه، نمی شود. اینها متضایف هستند، متضایفان متکافئان هستند در قوه و فعل، اگر قوه باشد هردو باید بالقوه باشند، اگر فعل باشد هردو بالفعل، در حالی که شما می گویید من بالفعل هستم که مالک هستم، مملوک هم در ذمه و بالقوه است، نمی شود. اگر این را مثل مقوله عرضیه بگیرید نمی شود، مالک و مملوک نمی شود، اینها متکافئان هستند، «فلایعقل فعلیة أحدهما و كون الآخر بالقوة»، یکی بالفعل باشد و یکی بالقوه نمی شود، محال است. این هم ایراد دوم است.

الثالث: إنّ المعنی المقولي لابدّ من أن یكون له إمّا مطابق في الأعیان و إمّا منشأ الانتزاع فیها، و عدم المطابق في العین لمعنی الملكیة واضح، إذ لیس حال ذات المالك و ذات المملوك قبل الملكیة و بعدها مختلفاً بل هما على ما هما علیه من الجواهر و الأعراض و عدم كون منشأ الانتزاع لمعنی الملكیة في الأعیان أیضاً واضح لأنّ ما یحتمل كونه منشأ لانتزاعها أمور:

ایراد سوم محقق اصفهانی که خواندیم و توضیح دادیم این است که معنای مقولی «لابد من أن یكون له إما مطابق فی الاعیان و إما منشأ الانتزاع فیها»، خب مسلّم است عدم مطابق در عین برای معنای ملکیت واضح است، ملکیت چیزی در خارج نیست که مطابقی داشته باشد. در خارج اگر ملکیت است به من نشان بدهید. «إذ لیسها لذات المالك و ذات المملوك قبل الملكیة و بعدها مختلفاً»، ذات مالک و مملوک قبل از ملکیت و بعد از آن مختلف نیست بلکه هردو بر آن چیزی هستند که بر آن بودند از جواهر و اعراض. این از این که عین ندارد در خارج.

«و عدم كون منشأ الانتزاع لمعنی الملكیة فی الاعیان أیضاً واضحٌ»، منشأ انتزاع معنای ملکیت هم در اعیان نیست. چرا؟ «لأنّ ما یحتمل كونه منشئاً لإنتزاعها امور»،

أحدها: الحكم التكلیفي كما ذهب إلیه المشهور و الشیخ الأنصاري.

یکی از اینها باید منشأ انتزاع ملکیت باشد، یا حکم تکلیفی که شیخ انصاری گفتند که گفتیم غلط است و نمی شود، یادتان است مفصل هم گفتیم، منشأ انتزاع ملکیت نمی تواند حکم تکلیفی باشد و الا لازم می آید که حکم تکلیفی بدون موضوع موجود باشد، قبل از موضوع موضوع خودش موجود باشد، غلط است.

ثانیها: العقد كما ذهب إلیه صاحب الكفایة في بعض كلماته.

دوم: عقد؛ صاحب کفایه در بعضی از کلمات خودش عقد را گفته است در حالی که این هم نمی تواند باشد و الا لازم می آید که ملکیت را حمل بر عقد کنیم و بگوییم عقد ملک است یا بگوییم مالک است یا بگوییم مملوک است، نمی توانیم، اگر منشأ انتزاع بود حمل می کردیم، مثل آن جایی که می گفتیم سقف فوق است، می توانستیم بگوییم، به منشأ انتزاع باید بتوانیم حمل کنیم عنوان مشتق از امر انتزاعی را لااقل، امر انتزاعی ملکیت است، عنوان مشتق از آن مالک و مملوک می شود، می توانید بگوید عقد مالک است؟ عقد مملوک است؟ عقد زوجیت، بگویید عقد زوجیت زوج است؟ عقد زوجیت زوجه است؟ نمی توانید بگویید.

ثالثها: موت المورّث في باب الإرث.

در موت مورّث در باب ارث گفتند منشأ انتزاع آن مرگ مورّث است. مرگ که منشأ انتزاع نمی شود، پس فردا بگویید درد هم منشأ انتزاع می شود. مرگ منشأ انتزاع آن نمی شود.

رابعها: الحیازة في باب التملّك بها.

حیازت در باب تملّک؛ حیازت منشأ انتزاع نمی‌شود و الا حیازت را هم باید بتوانید بر آن حمل کنید ملکیت را یا مالکیت یا مملوکیت را، باید بگویید حیازت مالک است، حیازت مالک نیست، حیازت مملوک نیست، حیازت سبب ملکیت است.

و كلّ هذه الأمور لایمكن أن یكون منشأ لانتزاعها لما تقدّم من أنّ قیام الأمر الانتزاعي بشيء یوجب صدق المشتق منه على منشأه و لكن عنوان المالك و المملوك لایصدق على شيء من هذه الأمور.

«كلّ هذ الامور لایمكن أن یكون منشئاً لإنتزاعها لما تقدّم» که قیام امر انتزاعی به شیئی موجب صدق مشتق منه می شود بر منشأ آن لکن عنوان مالک و مملوک «لایصدق علی شیء من هذه الامور»، عنوان مالک و مملوک بر هیچکدام از این امور صدق پیدا نمی کند. این فرمایش بسیار بسیار دقیق و قشنگ محقق اصفهانی بود.

ببینید واضح کرد این مسئله را، مطلب را خیلی واضح کرد. امر انتزاعی وقتی شما گفتید در خارج است، آن منشأ انتزاع را در آن در نظر بگیرید امر انتزاعی به عناوین مشتقه از آن باید حمل شود بر منشأ انتزاع، اینجا هیچ عنوانی نداریم، نه در حکم تکلیفی، نه در عقل، نه در موت مورّث، نه در حیازت و نه در امثال این امور.

بله. ملکیت در خارج نیست. منشأ انتزاع ملکیت را این امور نمی توانیم بگیریم، پس ملکیت جعل می شود در عالم اعتبار یعنی شارع آن را اعتبار می کند و الا نمی توانیم به خود عقد هم بگوییم این ملکیت است، می گوید من عقد را خواندم می گوییم این ملکیت است، اگر منشأ انتزاع را گفتید باید بتوانید ملکیت یا مالک یا مملوک را بر آن حمل کنید که هیچکدام نمی شود.

بحث مقدماتی ما تمام شد، تمام اینها مقدمه بود که توجه کنیم و بگوییم ما یکسری احکام وضعیه متعدد داریم، حالا می خواهیم ببینیم مرحوم آقای فاضل تونی که می گفتند استصحاب جاری می شود، در همه اینها استصحاب جاری می شود یا نمی شود؟ آیا استصحاب در احکام وضعیه را قبول داریم؟ ما استصحاب را قبول داریم. حالا تطبیق کنیم این را در این اقسام ثلاثه، ببینیم در این اقسام ثلاثه یعنی شرطیت و مانعیت مثلا برای تکلیف یا شرطیت برای مکلف به یا خود ملکیت یا زوجیت استصحاب جاری می شود یا نه؟ این هم یک جلسه کار دارد، مقام ثانی جریان استصحاب در اقسام حکم وضعی. یک جلسه هم این کار دارد، ظاهراً شاید یک جلسه هم بقی هنا امران شیء.