فصل دوم؛ تفصیل بین احکام چهارم کلیه و غیر آن/أصالة الاستصحاب /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /فصل دوم؛ تفصیل بین احکام چهارم کلیه و غیر آن

مناقشه چهارم از محقق نائینی(قدس‌سره)

فرمایش دوم مرحوم محقق نائینی(قدس‌سره) درباره استصحاب عدم جعل است و این مناقشه را هم در فوائد الأصول[1] و هم در أجود التقریرات مطرح کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند:

«لو قلنا بإثبات عدم المجعول باستصحاب عدم الجعل، لأمكن التمسك به في المقام أیضاً و ذلك لأنّه بعد فرض مغایرة الوجوب في ما بعد الزوال للوجوب قبله فالقدر المتیقّن هو جعل الثاني دون الأوّل، فیستصحب عدمه و یثبت به عدم الوجوب بعده.

و لكنه قد ذكرنا مراراً أنّ إثبات عدم المجعول باستصحاب عدم الجعل یبتني على القول بالأصول المثبتة.»[2]

اگر کسی بگوید برای اثبات عدم وجوب ما بعد الزوال یا مثلاً اثبات عدم نجاست آب پس از تحقق وصف جدید، به استصحاب عدم جعل تمسک کنیم، این استصحاب نهایتاً می‌گوید جعل صورت نگرفته است. اما لازمه این که جعل صورت نگرفته باشد، این است که مجعول هم موجود نباشد؛ یعنی اگر جعل وجوب بعد از زوال نشد، پس وجوبی هم برای بعد از زوال ثابت نیست. اما این فقط یک لازمه عقلی است و به تعبیر دقیق، «اصل مثبت» است و اصل مثبت در اصول حجت نیست.

در این مسئله، مراد این است که استصحاب عدم جعل، معارض است با استصحاب بقاء مجعول؛ یعنی اگر یک طرف استصحاب بقاء وجوب تا زوال را داشته باشیم، طرف مقابل می‌گوید استصحاب عدم جعل برای بعد از زوال جاری می‌کنیم و با آن اثبات می‌کنیم که بعد از زوال وجوبی در کار نیست. اما اشکالی که محقق نائینی(قدس‌سره) وارد می‌کنند این است که اثبات عدم وجوب بعد از زوال به استصحاب عدم جعل، اثبات یک اثر شرعی بر اساس ملازمه عقلی است، نه مدلول مطابقی خود استصحاب؛ پس این کار تکیه بر اصل مثبت است و چنین چیزی در اصول اعتبار ندارد.

بنابراین، اگر بخواهیم برای استصحاب بقاء مجعول معارض درست کنیم، باید استصحابی داشته باشیم که به‌طور مستقیم بگوید این مجعول نیست و نه صرفاً این‌که جعلش صورت نگرفته باشد و با ملازمه عقلی بگوییم پس مجعول هم نیست.

محقق نائینی(قدس‌سره) تأکید می‌کند که استصحاب عدم جعل نمی‌تواند معارضی برای استصحاب بقاء مجعول باشد، چون به لحاظ اثباتی هیچ تعارض مستقیمی میان این دو صورت نمی‌گیرد. در حقیقت، ما در مقام اثبات حکم شرعی هستیم:

    • یا می‌خواهیم حکم مجعول را اثبات کنیم (بقاء مجعول را استصحاب می‌کنیم)،

    • یا می‌خواهیم عدم مجعول را اثبات کنیم (باید استصحابی باشد که مستقیماً اثبات کند مجعول نیست). اما استصحاب عدم جعل فقط اثبات می‌کند که جعل نشده است، و اثبات عدم مجعول نتیجه و لازمه آن است و این لازمه، اصل مثبت است.

در اینجا اشکال محقق نائینی(قدس‌سره) این است که آنچه برای استصحاب بقاء مجعول معارض تصور شده، یعنی استصحاب عدم جعل، نسبت به آنچه ما موضوع بحث قرار داده‌ایم (یعنی عدم مجعول) یک اصل مثبت است و اصل مثبت هم در اصول پذیرفته نیست؛ پس تعارضی در کار نیست و استصحاب بقاء مجعول معارض نخواهد داشت.

این بیان محقق نائینی(قدس‌سره) در فوائد الاصول و اجود التقریرات است که به جا و تام است.

مناقشه پنجم از محقق نائینی(قدس‌سره)

در این مناقشه، محقق نائینی(قدس‌سره) اشکال جدیدی را بر جریان استصحاب عدم جعل وارد می‌کند که با مناقشات قبلی متفاوت است و از زاویه دیگری موضوع را بررسی می‌کند.

ایشان می‌فرمایند:

«إنّ استصحاب عدم الجعل غیر جارٍ في نفسه، لعدم ترتّب الأثر العملي علیه، لأنّ الجعل عبارة عن إنشاء الحكم في مقام التشریع، و الأحكام الإنشائیة لاتترتّب علیها الآثار الشرعیة، بل و لا الآثار العقلیة من وجوب الإطاعة و حرمة المعصیة مع العلم بها فضلاً عن التعبّد بها بالاستصحاب، فإنّه إذا علمنا بأنّ الشارع جعل وجوب الزكاة على مالك النصاب، لایترتّب على هذا الجعل أثر ما لم‌تتحقّق ملكیة في الخارج و علیه فلا‌یترتّب الأثر العملي على استصحاب عدم الجعل، فلا مجال لجریانه».[3]

استصحاب عدم جعل اصلاً در خودش جاری نیست؛ چون اساساً اثری بر آن مترتب نمی‌شود تا بتوانیم آن را موضوع جریان استصحاب قرار بدهیم.

توضیح اینکه: جعل یعنی انشای حکم توسط شارع در مقام تشریع. یعنی شارع حکمی را انشاء می‌کند، مثلاً وجوب نماز را برای مکلفین جعل می‌کند. اما این جعل، صرفاً یک امر انشائی است و تا زمانی که شرایط موضوع خارجی تحقق پیدا نکند، نه اثر شرعی بر آن مترتب است و نه حتی اثر عقلی مانند وجوب اطاعت و حرمت معصیت (حتی اگر کسی به آن علم پیدا کند).

یعنی اگر ما علم پیدا کنیم که شارع وجوب زکات را بر مالک نصاب جعل کرده است، تا وقتی مالک نصاب در خارج تحقق پیدا نکند، این جعل صرفاً یک امر انشائی است و هیچ اثر عملی برای مکلف ندارد.

حالا اگر شما بخواهید استصحاب عدم جعل را جاری کنید و بگویید هنوز جعل نشده است، باز هم هیچ اثری بر این عدم جعل مترتب نمی‌شود؛ چون وقتی وجود جعل خودش فاقد اثر عملی است، عدم جعل هم به طریق اولی فاقد اثر عملی خواهد بود.

بنابراین در فقه و اصول، محل بحث ما همیشه احکام فعلیه است؛ یعنی حکمی که بالفعل برای مکلف موضوعیت دارد و بر او اثر می‌گذارد، مثل وجوب نماز، حرمت شرب خمر، وجوب زکات و… . اما شما وقتی به سراغ جعل می‌روید و می‌خواهید عدم جعل را استصحاب کنید، وارد یک مرتبه پایین‌تر از حکم فعلی شده‌اید، یعنی فقط در مقام انشاء و تشریع مانده‌اید و هنوز به مقام فعلیت و تأثیر عملی نرسیده‌اید.

از نظر میرزای نائینی(قدس‌سره)، این که شما بخواهید استصحاب عدم جعل را معارض با استصحاب بقاء مجعول قرار بدهید، جایگاهی ندارد؛ چون استصحاب عدم جعل اصلاً موضوعیت ندارد، چون اثری بر آن مترتب نیست.

وجود جعل، خودش هیچ اثر عملی ندارد تا عدم جعل بخواهد اثری داشته باشد. حتی اگر فرض کنیم کسی علم پیدا کند به جعل یک حکم، تا وقتی شرایط موضوع خارجی (مثلاً ملکیت نصاب برای زکات) تحقق پیدا نکرده، هیچ اثری بر جعل مترتب نیست.

نتیجه اینکه: استصحاب عدم جعل، به علت عدم ترتب اثر عملی بر آن، اصلاً جاری نمی‌شود. پس مجالی برای تعارض آن با استصحاب بقاء حکم مجعول وجود ندارد.

جواب محقّق خوئی(قدس‌سره) بر این مناقشه

مرحوم محقق خوئی(قدس‌سره) در پاسخ به مناقشه پنجم محقق نائینی(قدس‌سره)، که می‌گفتند استصحاب عدم جعل به خودی خود هیچ اثر عملی ندارد و جاری نمی‌شود، توضیح می‌دهند که این اشکال وارد نیست و مسئله را باید دقیق‌تر تحلیل کرد.

ایشان می‌فرمایند:

«جمیع الأحكام الشرعیة بالنسبة إلى موضوعاتها من قبیل الواجب المشروط، فقبل تحقّقها لایكون بعث و لا زجر و لا طاعة و لا معصیة، فتحقّق الأحكام الشرعیة الذي نعبّر عنه بالفعلیة یتوقّف على أمرین: الجعل و تحقّق الموضوع، فإذا انتفی أحدهما انتفی الحكم، مثلاً وجوب الصلاة بعد زوال الشمس یتوقّف على جعل الوجوب من المولى و تحقّق الزوال في الخارج، فإذا زالت الشمس و لم‌یحكم المولى بشيء ‌یكون الحكم منتفیاً بانتفاء الجعل، فما لم‌یتحقّق الموضوع و إن كان لایترتّب أثر على استصحاب عدم الجعل إلا أنّه إذا تحقّق الزوال یترتّب الأثر على استصحاب عدمه لا‌محالة.

و علیه فإذا وجد الموضوع في الخارج و شككنا في بقاء حكمه من جهة الشك في سعة المجعول و ضیقه أمكن جریان استصحاب عدم الجعل في غیر المقدار المتیقّن لولا معارضته باستصحاب بقاء المجعول.

و إن شئت قلت: كما أنّ استصحاب بقاء الجعل یجري لإثبات فعلیة التكلیف عند وجود موضوعه، كذلك استصحاب عدم الجعل یكفي في إثبات عدم فعلیّته».[4]

تمام احکام شرعی نسبت به موضوعات خودشان از سنخ واجب مشروط هستند؛ یعنی تحقق فعلیت حکم شرعی، هم نیاز به جعل شارع دارد و هم نیاز به تحقق موضوع در خارج. تا زمانی که موضوع تحقق پیدا نکرده، هیچ‌گونه بعث و زجر، یا وجوب اطاعت و حرمت معصیت برای مکلف وجود ندارد؛ یعنی نه اثر شرعی و نه اثر عقلی مترتب نمی‌شود.

اما نکته مهم این است که فعلیت حکم شرعی متوقف بر دو چیز است:

۱. جعل (یعنی انشای حکم از طرف شارع)

۲. تحقق موضوع در خارج

محقق خوئی(قدس‌سره) تأکید می‌کند که اگر یکی از این دو نباشد، حکم شرعی فعلی هم وجود نخواهد داشت. مثلاً وجوب نماز بعد از زوال، متوقف بر این است که مولا وجوب نماز را جعل کرده باشد و زوال شمس نیز در خارج تحقق پیدا کند؛ اگر زوال شمس محقق بشود اما شارع جعل وجوب نکرده باشد، هیچ اثری بر آن مترتب نیست و حکمی هم در کار نخواهد بود.

حال اگر فرض کنیم که ما شک داریم آیا شارع برای این موضوع (مثلاً بعد از زوال) حکمی جعل کرده یا نه، و از طرفی موضوع هم در خارج محقق شده است، در این صورت استصحاب عدم جعل معنای عملی پیدا می‌کند؛ یعنی اگر استصحاب کنیم که جعل حکم صورت نگرفته است، نتیجه می‌گیریم که فعلیت حکمی هم وجود ندارد.

محقق خوئی(قدس‌سره) می‌فرماید: درست است که مادامی که موضوع محقق نشده، اثری بر استصحاب عدم جعل مترتب نمی‌شود؛ اما اگر موضوع محقق شد، استصحاب عدم جعل اثر عملی پیدا می‌کند و می‌توانیم بگوییم حکمی فعلی در کار نیست.

پس اگر موضوع خارجی محقق باشد و ما شک داشته باشیم که آیا شارع نسبت به این موضوع جدید حکمی جعل کرده یا نه، استصحاب عدم جعل جاری می‌شود و اثرش این است که حکمی فعلی برای این موضوع نخواهد بود.

در ادامه، ایشان توضیح می‌دهند: اگر موضوع در خارج تحقق پیدا کرد و ما در بقای حکم نسبت به آن موضوع، از جهت سعه یا ضیق مجعول شک کردیم، در آن مقدار مشکوک می‌توانیم استصحاب عدم جعل جاری کنیم.

یعنی مثلاً یقین داریم حکم در مقدار معین (قدر متیقن) جعل شده، اما نسبت به مقدار زائد شک داریم. در این مقدار زائد، استصحاب عدم جعل جاری می‌شود. در این حالت، استصحاب عدم جعل معارض می‌شود با استصحاب بقاء مجعول (که می‌گوید حکم مجعول باقی است).

به تعبیر دیگر، همان‌طور که استصحاب بقاء جعل جاری می‌شود برای اثبات فعلیت تکلیف هنگام وجود موضوع، استصحاب عدم جعل هم کافی است برای اثبات عدم فعلیت تکلیف در صورت فقدان جعل.

خلاصه فرمایش محقق خوئی(قدس‌سره) این است که:

    • جعل و تحقق موضوع، هر دو برای فعلیت حکم لازم‌اند

    • اگر موضوع نباشد، اثری بر جعل نیست

    • اما اگر موضوع محقق شد، استصحاب عدم جعل اثر عملی دارد و می‌توان گفت حکم فعلی وجود ندارد

    • بنابراین، استصحاب عدم جعل در این فرض قابل جریان است و معارض است با استصحاب بقاء حکم مجعول

این توضیح محقق خوئی(قدس‌سره) پاسخ اشکال محقق نائینی(قدس‌سره) است و به‌خوبی روشن می‌کند که ملاک در ترتب اثر بر استصحاب عدم جعل، تحقق موضوع خارجی است و همین‌که موضوع محقق شد، استصحاب عدم جعل هم اثر عملی پیدا می‌کند.

ملاحظه و اشکال استاد بر پاسخ محقق خوئی(قدس‌سره)

در اینجا اشکالی بر فرمایش محقق خوئی(قدس‌سره) وارد می‌شود و آن این است که ایشان تحقق فعلیت احکام شرعیه را متوقف بر دو امر دانستند:

۱. جعل

۲. تحقق موضوع

و فرمودند اگر یکی از این دو نباشد، حکم فعلی نیز محقق نمی‌شود.اما در بیان ایشان، یک نکته مهم مغفول مانده است و آن، وجود خود حکم مجعول انشائی است.

توضیح مطلب: درست است که فعلیت حکم نیازمند دو چیز است، اما این دو چیز عبارتند از:

۱. وجود حکم مجعول انشائی

۲. تحقق موضوع در خارج

امر اول، یعنی خود حکم مجعول انشائی، متوقف بر این است که جعل بر آن تعلق گرفته باشد. جعل یک سبب اعتباری است که در ظرف اعتبار، مجعول را تحقق می‌بخشد. تفاوت بین جعل و مجعول نیز صرفاً یک تفاوت اعتباری است، یعنی جعل همان است که شارع اعتبار می‌کند و مجعول همان حکمی است که در عالم اعتبار تحقق یافته است.

سببیت جعل برای مجعول نیز سببیت اعتباری است، نه حقیقی؛ یعنی فرق جعل و مجعول در ظرف اعتبار و به لحاظ اعتبار است.

نتیجه این مقدمه: پس آنچه در فعلیت حکم مؤثر است، یا استصحاب عدم وجود حکم مجعول انشائی است یا استصحاب عدم تحقق موضوع؛ هرکدام از این دو که منتفی شود، فعلیت حکم هم منتفی می‌شود.

اما اگر کسی بخواهد با استصحاب عدم جعل، عدم وجود حکم مجعول انشائی را اثبات کند، این راه به اصل مثبت منتهی می‌شود و حجت نیست. یعنی استصحاب عدم جعل فقط می‌گوید جعل صورت نگرفته است؛ اما اینکه در نتیجه، حکم مجعول انشائی هم وجود ندارد، این لازمه عقلی است و در اصول به آن اصل مثبت می‌گوییم و اصل مثبت معتبر نیست.

نکته دقیق در نقد بیان محقق خوئی(قدس‌سره):

محقق خوئی(قدس‌سره) فرمودند فعلیت احکام شرعیه متوقف بر جعل و تحقق موضوع است. اما در واقع، آنچه باید مورد توجه قرار گیرد، وجود حکم مجعول انشائی است و تحقق موضوع. بنابراین، اگر کسی بخواهد با استصحاب عدم جعل، عدم مجعول انشائی را نتیجه بگیرد، این نتیجه فقط با واسطه اصل مثبت حاصل می‌شود و در اصول حجت نیست.

پس اشکال میرزا نائینی(قدس‌سره) باز هم به قوت خود باقی است: استصحاب عدم جعل، نسبت به اثبات عدم حکم مجعول انشائی، اثر شرعی ندارد و مشکل اصل مثبت در اینجا همچنان باقی است. در واقع، استصحاب عدم جعل به درد اثبات عدم فعلیت حکم نمی‌خورد، چون فعلیت حکم متوقف بر وجود مجعول انشائی است و شما نمی‌توانید از عدم جعل، عدم مجعول انشائی را اثبات کنید مگر از راه اصل مثبت؛ و این راه در اصول پذیرفته نیست.

بنابراین، با وجود دقت و لطافت بیانی که محقق خوئی(قدس‌سره) در تحلیل مسأله داشتند، اما اشکال وارد است و فرمایش ایشان مشکل اصل مثبت را حل نکرده است. در نتیجه، مناقشه پنجم محقق نائینی(قدس‌سره) همچنان بر این نظریه وارد است و استصحاب عدم جعل، حتی با فرض تحقق موضوع، نسبت به اثبات عدم حکم مجعول انشائی، اصل مثبت خواهد بود و قابل تمسک نیست.

مناقشه ششم در نظریه محقق نراقی(قدس‌سره)[5]

در این مناقشه، اشکال دیگری بر نظریه محقق نراقی(قدس‌سره) مطرح می‌شود که اساس آن تعارض استصحاب‌های عدم جعل با یکدیگر است.

محقق نراقی(قدس‌سره) بر این باور بود که می‌توان استصحاب عدم جعل را در برابر استصحاب بقاء مجعول قرار داد و میان آن‌ها تعارض برقرار کرد. اما در این مناقشه، مستشکل یک نکته ظریف اصولی را مطرح می‌کند و می‌گوید:

اگر شما استصحاب عدم جعل حرمت را معارض با استصحاب بقاء مجعول (مثلاً حرمت وطی بعد از انقطاع دم و قبل از اغتسال) بدانید، در واقع باید قبل از هر چیز، به تعارض استصحاب عدم جعل حرمت با استصحاب عدم جعل حلّیت توجه کنید.

در مثال مورد بحث، بحث بر سر این است که بعد از انقطاع دم حیض و قبل از اغتسال، وطی زن چه حکمی دارد؟ تا وقتی خون جاری است، مسلماً وطی حرام است. پس از انقطاع خون، در فاصله‌ای که هنوز غسل انجام نشده، شک داریم که آیا این حرمت برداشته شده یا همچنان باقی است؟ در اینجا، استصحاب بقاء حرمت جاری می‌شود؛ یعنی چون قبلاً حرمت قطعی بود، الآن هم حکم به بقاء همان حرمت می‌شود (استصحاب بقاء مجعول).

اما اگر کسی بخواهد استصحاب عدم جعل حرمت را معارض استصحاب بقاء مجعول قرار دهد، می‌توان در مقابل آن استصحاب عدم جعل حلّیت را هم مطرح کرد. یعنی همان‌طور که شما می‌گویید: «شک دارم شارع بعد از انقطاع دم و قبل از اغتسال، حرمت را جعل کرده یا نه، استصحاب عدم جعل حرمت جاری می‌کنم»، من هم می‌توانم بگویم: «شک دارم شارع در همین بازه زمانی، حلّیت را جعل کرده یا نه، پس استصحاب عدم جعل حلّیت جاری می‌کنم».

نکته کلیدی این مناقشه: در اینجا ما علم اجمالی داریم که شارع مقدس یا حرمت را جعل کرده یا حلّیت را؛ اما نمی‌دانیم کدام یک واقع شده است.

پس دو استصحاب عدم جعل در عرض هم داریم:

    • استصحاب عدم جعل حرمت

    • استصحاب عدم جعل حلّیت

این دو استصحاب در یک رتبه هستند و هر دو به یک اندازه قابل اجرا هستند. اما چون علم اجمالی داریم که یکی از این دو جعل شده است، این دو استصحاب با هم تعارض می‌کنند و هر دو ساقط می‌شوند.

نتیجه این تعارض: وقتی این دو استصحاب عدم جعل (عدم جعل حرمت و عدم جعل حلّیت) با هم تعارض کرده و ساقط شدند، دیگر چیزی باقی نمی‌ماند که بتواند در برابر استصحاب بقاء مجعول (یعنی همان حرمت سابق) قرار بگیرد. در این صورت، استصحاب بقاء مجعول بدون معارض باقی می‌ماند و جاری می‌شود.

خلاصه مناقشه: در حقیقت، در اینجا سه استصحاب متصور است:

۱. استصحاب بقاء مجعول (حرمت)

۲. استصحاب عدم جعل حرمت

۳. استصحاب عدم جعل حلّیت

استصحاب‌های عدم جعل حرمت و عدم جعل حلّیت در یک رتبه قرار دارند و با هم تعارض و تساقط می‌کنند. در نتیجه، استصحاب بقاء مجعول حرمت بدون معارض باقی می‌ماند و می‌تواند جاری شود.

این مناقشه ششم است که بر نظریه محقق نراقی(قدس‌سره) وارد شده و مبنای آن، وجود علم اجمالی به جعل یکی از دو حکم و هم‌رتبگی استصحاب‌های عدم جعل است.

پاسخ مرحوم محقق خوئی(قدس‌سره) به مناقشه ششم محقق نراقی(قدس‌سره)

وجه اول

«إنّه لا مجال لاستصحاب عدم جعل الحلّیة، لأنّ الحلّیة و الرخصة كانت متیقّنة متحققة في صدر الإسلام، و الأحكام الإلزامیة قد شرّعت على التدریج، فجمیع الأشیاء كان على الإباحة بمعنی الترخیص و الإمضاء، كما یدلّ علیه قوله(علیه‌السلام):«أُسْكُتُوا عَمَّا سَكَتَ‌ اللَّه [عَنهُ]‌»[6] و قوله(علیه‌السلام): «مَا حَجَبَ‌ اللَّهُ‌ عِلْمَهُ‌ عَنِ الْعِبَادِ فَهُوَ مَوْضُوعٌ عَنْهُم.»[7]

نعم بعض الأحكام الذي شرّع لحفظ النظام كحرمة قتل النفس و حرمة أكل أموال الناس و حرمة الزنا و غیرها من الأحكام النظامیة غیر مختصّ بشریعة دون شریعة، و قد ورد في بعض النصوص أنّ الخمر ممّا حرمت في جمیع الشرایع[8] .

و الحاصل أنّ وطي الحائض مثلاً كان قبل نزول الآیة الشریفة: ﴿فَاعْتَزِلُوا النِّسَاءَ فِي الْمَحِيضِ﴾[9] مرخّصاً فیه، فلا مجال لاستصحاب عدم جعل الحلّیة».[10]

مرحوم محقق خوئی(قدس‌سره) با این مناقشه که استصحاب عدم جعل حلّیت می‌تواند معارض برای استصحاب عدم جعل حرمت قرار بگیرد، مخالفت می‌کنند و تصریح دارند که اصلاً موردی برای استصحاب عدم جعل حلّیت وجود ندارد. علت آن را نیز چنین بیان می‌کنند که در صدر اسلام، حلّیت و رخصت نسبت به همه اشیاء متیقّن و محقق بوده است. یعنی وقتی به سیره شریعت و متون اسلامی رجوع می‌کنیم، درمی‌یابیم که اساساً اصل در اشیاء اباحه، ترخیص و حلیّت بوده و این امر مسلم و قطعی است. فقط بعداً، احکام الزامیه به تدریج تشریع شده‌اند و الا در بدو امر، همه چیز بر ترخیص و امضا بوده است.

دلیل این مدعا هم روایت‌هایی است که دلالت می‌کند بر اینکه هر آنچه خداوند درباره‌اش سکوت کرده، برای مردم مباح است:

از جمله فرموده‌اند: «اُسْكُتُوا عَمَّا سَكَتَ‌ اللَّه [عَنهُ]‌» و «مَا حَجَبَ‌ اللَّهُ‌ عِلْمَهُ‌ عَنِ الْعِبَادِ فَهُوَ مَوْضُوعٌ عَنْهُم». این روایت‌ها نشان می‌دهد که مبنای اولیه در شریعت اسلامی، اباحه و حلیّت است، مگر اینکه بعداً خلاف آن، به واسطه جعل یک حکم الزامی، اثبات شود.

بعد محقق خوئی(قدس‌سره) توضیح می‌دهند که البته بعضی از احکام که برای حفظ نظام جامعه تشریع شده‌اند، مثل حرمت قتل نفس، حرمت اکل مال به باطل، حرمت زنا و مانند اینها، اختصاص به شریعت خاصی ندارند، بلکه در همه شرایع گذشته نیز وجود داشته‌اند. در روایت هم آمده است که خمر در همه شرایع حرام بوده است. بنابراین در این موارد نمی‌توان به اصل حلّیت یا اماره اباحه تمسک کرد.

اما مثال مورد بحث، یعنی وطی زن حائض، قبل از نزول آیه ﴿فَاعْتَزِلُوا النِّسَاءَ فِي الْمَحِيضِ﴾، به طور مسلم مرخّص و مباح بوده است و هیچ دلیلی بر حرمت آن نبوده است. پس جای برای استصحاب عدم جعل حلّیت در این مورد خاص نیست، زیرا حلیّت به دلیل اماره قطعی، ثابت و مسلم بوده است و فرض جریان استصحاب در این زمینه معنا ندارد.

در نتیجه، استصحاب عدم جعل حلّیت نمی‌تواند معارض با استصحاب عدم جعل حرمت قرار گیرد، زیرا اصلاً موضوعیت و محلی برای جریان آن وجود ندارد.

ملاحظه و نقدی بر وجه اول مرحوم محقق خوئی(قدس‌سره)

در اینجا یک نکته مهم و نقد جدی به فرمایش محقق خوئی(قدس‌سره) وارد می‌شود. همانطور که ایشان برای مثال وطی زن حائض قبل از نزول آیه، فرمودند استصحاب عدم جعل حلّیت جاری نمی‌شود چون حلّیت سابقه، متیقن و ثابت بوده، همین استدلال را اگر در موردی تطبیق کنیم که حکم مجعولِ محل بحث حلّیت باشد (نه حرمت)، محقق خوئی(قدس‌سره) خودشان در همان تنگنا قرار می‌گیرند که به دیگران اشکال گرفته‌اند.

به بیان دیگر، اگر فرض شود در مثالی حالت سابقه، حکم مجعول حلّیت بوده است و کسی بخواهد استصحاب بقاء مجعول حلّیت را جاری کند، در این صورت استصحاب عدم جعل (که طبق مسیر بحث باید معارض برای استصحاب بقاء حلّیت باشد) همان استصحاب عدم جعل حلّیت خواهد شد. حالا محقق خوئی(قدس‌سره) باید پاسخ دهند که در این مورد چه می‌شود؟ آیا باز هم خواهند گفت که استصحاب عدم جعل حلّیت مجالی ندارد، چون حلّیت سابقه متیقن است؟ اگر چنین باشد، این اشکالی است که به خود ایشان هم وارد است. یعنی همان‌طور که در مثال وطی، جریان استصحاب عدم جعل حلّیت را نقد کردند، در هر موردی که استصحاب بقاء مجعول ناظر به حلّیت باشد، باز هم این استصحاب عدم جعل منتفی می‌شود و راه برای معارضه با استصحاب بقاء مجعول بسته خواهد شد.

این ایراد فقط مربوط به مثال خاص حرمت وطی نیست، بلکه قاعده‌ای است که در تمام مواردی که حکم مجعول، حلّیت باشد و استصحاب بقاء مجعول آن جاری شود، استصحاب عدم جعل (معارض) بر اساس منطق محقق خوئی(قدس‌سره) از موضوعیت ساقط خواهد شد. بنابراین، نقد وارد شده صرفاً به مستشکل نیست، بلکه به مبنای خود محقق خوئی(قدس‌سره) نیز وارد است.

نمونه‌ای روشن از این مسئله، مواردی مثل ماء الشعیر است. وقتی حالت سابقه، حلّیت باشد و در مقام شبهه حکمیه کلیه شک کنیم در بقاء این حکم، استصحاب بقاء حلّیت جاری می‌شود و استصحاب عدم جعل حلّیت دیگر معنا ندارد و همین اشکال به صورت معکوس متوجه جناب محقق خوئی(قدس‌سره) خواهد شد.

در نتیجه، فرمایش محقق خوئی(قدس‌سره) فقط در مثال وطی زن حائض قبل از آیه محل بحث است، اما اگر مثال عوض شود و حکم مجعول از ابتدا حلّیت باشد، استدلال ایشان دیگر کاربردی نخواهد داشت و مشکل به خود ایشان برمی‌گردد.