درس خارج اصول استاد محمدعلی ‌بهبهانی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /فصل دوم؛ تفصیل چهارم؛ مناقشه چهارم بر نظریه محقق نراقی

الفصل الثاني:تفصیلات خمسة في حجّیه الاستصحاب

الملخص الکلام

بحث ما در مناقشات بر نظریه محقق نراقی بود.

به مناقشه چهارم رسیدیم از میرزای نائینی. مناقشه اول از مرحوم شیخ انصاری بود، مناقشه دوم از صاحب کفایه، مناقشه سوم از محقق نائینی. یک مناقشه چهارمی هم از محقق نائینی است.

مناقشه قبلی که از محقق نائینی بود این بود که روی قاعده می گفتند ارکان استصحاب عدم جعل تمام نیست، فرمودند شما آقای نراقی آنچه که اتصال را برقرار کردید بین زمان یقین و زمان شک بود که اتصال برقرار کردید، یکی از ارکان استصحاب ما این است که زمان مشکوک به زمان متیقن متصل باشد و در اینجا متصل نیست. ما در اینجا یک استصحاب عدم جعل اگر انجام بدهیم باید زمان مشکوک ما یعنی آن زمانی که می خواهیم استصحاب عدم جعل را انجام بدهیم متصل باشد به زمانی که یقین داریم به عدم جعل، در حالی که متصل نیست، این وسط یک تکه ای جعل مسلّماً صورت گرفته است و احتمال می دهیم این جعل همین زمان مشکوک ما را هم شامل شود، پس قضیه مشکوکه با قضیه متیقنه اتصال ندارند، این وسط خود جعل صورت گرفته است، این فرمایشی بود که آقای نائینی فرمودند.

المناقشة الرابعة: من المحقّق النائیني أیضاً ([1] [2] )

«لو قلنا بإثبات عدم المجعول باستصحاب عدم الجعل، لأمكن التمسك به في المقام أیضاً و ذلك لأنّه بعد فرض مغایرة الوجوب في ما بعد الزوال للوجوب قبله فالقدر المتیقّن هو جعل الثاني دون الأوّل، فیستصحب عدمه و یثبت به عدم الوجوب بعده.

و لكنه قد ذكرنا مراراً أنّ إثبات عدم المجعول باستصحاب عدم الجعل یبتني على القول بالأصول المثبتة.»([3] )

هذا ما أفاده المحقّق النائیني في فوائد الأصول و أجود التقریرات، و هذه المناقشة واردة على هذه النظریة.

فرمایش دوم آقای نائینی این است که ایشان می فرمایند این استصحاب عدم جعل را اگر شما جاری کنید، این استصحاب نهایتاً می گوید جعلی صورت نگرفته است. اگر یادتان باشد می گفتیم استصحاب نسبت به لوازم آن مثبت نیست، اصل مثبت حجت نیست بعبارةٍ اخری. در اینجا شما استصحاب عدم جعل را جاری می کنید، لازمه این که جعلی صورت نگرفته باشد، لازمه عدم جعل این است که مجعولی هم نباشد، این لازمه آن است. خب استصحاب در اینجا اصل مثبت می شود. استصحاب ما در اینجا اصل مثبت به حساب می آید.

بنابراین این استصحاب عدم جعلی که شما درست کردید فایده ندارد. نسبت به این که ثابت کنید عدم مجعول را اصل مثبت است، پس بنابراین آن استصحاب بقاء مجعول بلامعارض است، چون معارضی که شما برای آن می‌آورد چیست؟ استصحاب عدم جعل نسبت به عدم مجعول که ما با عدم مجعول کار داریم، ما با حکم مجعول کار داریم، یا می خواهیم بقاء آن را استصحاب کنیم یا عدم آن را، نسبت به عدم مجعول اصل مثبت است، این فرمایش مناقشه چهارم از میرزای نائینی است.

می فرمایند اگر قائل شویم به استصحاب عدم مجعول به استصحاب عدم جعل، خب ممکن است تمسک کنیم به آن در اینجا و این بخاطر این است که بعد از فرض مغایرت وجوب در ما بعد زوال با وجوبی که قبل از آن است یعنی با وجوبی که قبل از زوال است مغایرت دارند وجوب این دوتا، قدر متیقن جعل دومی است یعنی جعل وجوب قبل از زوال دون الاول یعنی وجوب بعد از زوال اینجا برای ما مشکوک است، قدر متیقن وجوب قبل از زوال است؛ اینجا استصحاب عدم آن را می کنیم و اثبات می کنیم با آن عدم وجوب بعد را، اگر اینطور بگوییم.

لکن ایشان می فرمایند این را ما مکرر گفتیم، اثبات عدم مجعول به استصحاب عدم جعل اصل مثبت است، این فرمایش آقای نائینی است که هم در فوائد الاصول است این فرمایش ایشان و هم در أجود التقریرات و ظاهراً این مناقشه را وارد کردند و وارد هم است.

شاگرد: با استصحاب عدم جعل مگر می خواستند عدم مجعول، گفتند استصحاب عدم جعل معارض است با استصحاب مجعول است.

استاد: خب چطوری معارض می شود؟ البته استصحاب بقاء مجعول باید گفت. خب چطوری معارض می شود؟ می گوییم اینجا این حکم نجاست است، یک استصحاب دیگری باید بگوید این حکم نجاست نیست که باهم تعارض پیدا کنند. یعنی مورد بحث ما حکم مجعول است، ما می خواهیم ببینیم حکم مجعول را ببینیم چکار کنیم، ما یک استصحاب داشتیم که می گفت این حکم مجعول باقی است، آنها هم باید یک استصحاب بیاورند که بگویند حکم مجعول نیست، چطوری می گویند حکم مجعول نیست که این دوتا باهم تعارض شود؟ می گویند جعل آن صورت نگرفته است، خب استصحاب عدم جعل نسبت به این که مجعول نیست اصل مثبت است، مشکل آنها این است لذا نمی توانند تعارض را ثابت کنند.

المناقشة الخامسة: من المحقّق النائیني أیضاً

«إنّ استصحاب عدم الجعل غیر جارٍ في نفسه، لعدم ترتّب الأثر العملي علیه، لأنّ الجعل عبارة عن إنشاء الحكم في مقام التشریع، و الأحكام الإنشائیة لاتترتّب علیها الآثار الشرعیة، بل و لا الآثار العقلیة من وجوب الإطاعة و حرمة المعصیة مع العلم بها فضلاً عن التعبّد بها بالاستصحاب، فإنّه إذا علمنا بأنّ الشارع جعل وجوب الزكاة على مالك النصاب، لایترتّب على هذا الجعل أثر ما لم‌تتحقّق ملكیة في الخارج و علیه فلا‌یترتّب الأثر العملي على استصحاب عدم الجعل، فلا مجال لجریانه».([4] [5] )

مناقشه پنجم که این هم از میرزای نائینی است، یعنی مناقشه پنجمی که میرزای نائینی در اینجا ذکر کردند و آقای خوئی این را جواب می دهند. این است که استصحاب عدم جعل اصلا جاری نیست فی نفسه. چرا؟ چون اثر عملی بر آن مترتب نیست؛ این از همان باب است، شبیه همان مقام است اما از باب دیگری. چطوری می گویند؟ می گویند جعل مسئله انشاء حکم است، شما عدم جعل را می گویید یعنی حکم انشاء نشده است، به مرحله جعل رفتید، ما در بحث حکم فعلی بودیم، یک حکم فعلی آمده بود ما این را استصحاب کردیم، یک حکم طهارتی، نجاستی، یک حکم وجوبی آمده بود ما این وجوب را استصحاب کردیم، گفتیم این وجوب هنوز هم است، حکم وجوب را ما استصحاب کردیم، وقتی حکم وجوب را استصحاب کردیم این یک حکم فعلی بود، شما می خواهید مقابل آن را یعنی عدم وجوب را با استصحاب عدم جعل که جعل جزو مراتب حکم است، ما در فقه بحث از جعل آن نداریم، ما در فقه بحث از احکام شرعیه داریم، شما سراغ جعل آن رفتید در ذهن اصولی خودتان، بعد هم تازه جعل یک مرحله قبل از مقام انشاء است، شما می گویید جعلی صورت نگرفته است، بعد این را معارض قرار می‌دهید با استصحاب بقاء مجعول، در حالی که این مربوط به مقام جعل است، تعبیر میرزای نائینی این است که می گویند اثر عملی مترتب نیست وقتی شما می گویید استصحاب کردم جعلی صورت نگرفته است، خب جعل صورت نگرفته باشد، الان چکار دارد با این حکم فعلی من، چطوری می خواهید حکم فعلی من را کنار بزنید؟ چون جعل عبارت از انشاء حکم در مقام تشریع است و احکام انشائیه، ببینید می گویند اگر جعل بود حکم انشائی اثر شرعی نداشت، اثر عقلی هم نداشت از وجوب طاعت و حرمت معصیت وقتی به آن علم داشتید تا بخواهید به آن تعبد پیدا کنید، خود وجود جعل اثر عملی ندارد، شما با عدم جعل می خواهید اثر عملی درست کنید، وجود جعل اثر عملی ندارد؛ شما مثلا یک حکم انشائی را ثابت کردید، جعل آن را ثابت کردید چطور می شود؟ وقتی خود وجود الجعل اثر عملی ندارد، عدم جعل هم هیچی، این هم اثر عملی ندارد، نه اثر شرعی و نه اثر عقلی، اثر عقلی مثل وجوب اطاعت، حرمت معصیت، پس وقتی علم پیدا کردیم شارع جعل کرده است وجوب زکات را بر مالک نصاب، اثری بر این جعل مترتب نمی شود مادامی که یک ملکیت خارجی نبود باشد، این فقط یک امر انشائی است، پس اثر عملی بر استصحاب عدم جعل نیست و مجالی برای جریان استصحاب عدم جعل نخواهیم داشت. این فرمایشی است که آقای نائینی فرمودند.

جواب المحقّق الخوئي عن هذه المناقشة

«جمیع الأحكام الشرعیة بالنسبة إلى موضوعاتها من قبیل الواجب المشروط، فقبل تحقّقها لایكون بعث و لا زجر و لا طاعة و لا معصیة، فتحقّق الأحكام الشرعیة الذي نعبّر عنه بالفعلیة یتوقّف على أمرین: الجعل و تحقّق الموضوع، فإذا انتفی أحدهما انتفی الحكم، مثلاً وجوب الصلاة بعد زوال الشمس یتوقّف على جعل الوجوب من المولى و تحقّق الزوال في الخارج، فإذا زالت الشمس و لم‌یحكم المولى بشيء ‌یكون الحكم منتفیاً بانتفاء الجعل، فما لم‌یتحقّق الموضوع و إن كان لایترتّب أثر على استصحاب عدم الجعل إلا أنّه إذا تحقّق الزوال یترتّب الأثر على استصحاب عدمه لا‌محالة.

و علیه فإذا وجد الموضوع في الخارج و شككنا في بقاء حكمه من جهة الشك في سعة المجعول و ضیقه أمكن جریان استصحاب عدم الجعل في غیر المقدار المتیقّن لولا معارضته باستصحاب بقاء المجعول.

و إن شئت قلت: كما أنّ استصحاب بقاء الجعل یجري لإثبات فعلیة التكلیف عند وجود موضوعه، كذلك استصحاب عدم الجعل یكفي في إثبات عدم فعلیّته».([6] )

مرحوم آقای خوئی این مناقشه را جواب می دهند، بیان آقای خوئی این است که می فرمایند تمام احکام شرعیه نسبت به موضوعات خودشان مثل واجب مشروط هستند، یعنی وجوب آمده است منتها مشروط است این وجوب؛ قبل از تحقق آن موضوع نه بعثی است، نه زجری است، نه طاعتی و نه معصیتی. بعث و زجر نیست یعنی یک اثر شرعی مترتب نمی شود. طاعت و معصیتی هم نیست، آثار عقلیه آن، وجوب طاعت، اینها هم نمی آید. پس تحقق احکام شرعیه فعلیه متوقف بر دوتا چیز است، خود تحقق آن، یک: بر جعل؛ دو: بر تحقق موضوع.

ببینید آقای خوئی می فرمایند ما الان اینجا یک جعل داریم اما جعل تنها که نیست، ما هم جعل را می خواهیم و هم تحقق موضوع را می خواهیم، جعل و تحقق موضوع. وقتی جعل و تحقق موضوع آمد فعلیت می آید، وقتی یکی از آنها منتفی شد حکم هم منتفی می شود، اینطرف قضیه را هم ببینید، درست است که اگر حکم انشائی ثابت بشود اثر شرعی ندارد، اثر عقلی هم ندارد، موضوع می خواست، اما فرض این است که اگر یک حکم انشائی را ما مرتفع کردیم و گفتیم جعل وجوب ندارد به این معناست که حکم فعلی هم وجود ندارد، ما با انکار می گوییم حکم فعلی هم وجود ندارد، شما حکم فعلی نجاست را مثلا استصحاب کردید، ما می گوییم یک حکم فعلی نجاستی وجود ندارد، چرا؟ در مرحله جعل جعل نشده است، حالا شما بگردید برای آن موضوع پیدا کنید.

مثال می زنند که وجوب نماز بعد از زوال شمس متوقف بر جعل وجوب از ناحیه مولا است و تحقق زوال در خارج. حالا فرض کنید زالت الشمس، اینجا صرف زالت الشمس مولا ممکن است هیچ حکمی نداده باشد؛ چرا؟ حکم منتفی به انتفاء جعل است، مولا هنوز جعل وجوب صلاة نکرده باشد، موضوع آمده است اما جعل اگر نیامده باشد هیچ اثری برای ما ندارد. مادامی که لم یتحقق الموضوع، برعکس آن، می گوییم اینجا مثال اول گفتیم اگر زوال آمده است و جعل نیامده باشد فایده ای ندارد، اگر هم موضوع نبوده باشد اثری مترتب نمی شود در اینجا یعنی موضوع نداریم، اثری مترتب نمی شود، حتی جعل هم آمده باشد وقتی موضوع نداشته باشیم حکم فعلی نخواهیم داشت، پس بنابراین وقتی موضوع محقق نشد است، اگرچه مترتب نمی شود بر استصحاب عدم جعل چیزی، اثری مترتب نمی شود إلا این که وقتی زوال محقق شد آن موقع بر استصحاب عدم جعل اثر مترتب می شود. آقای خوئی می فرمایند شما الان را نبینید، فقط به این دقت کنید که وقتی ما می گوییم جعلی صورت نگرفته است، درست است شما می گویید خب صورت گرفته باشد یا نگرفته باشد، وقتی موضوع نداریم اثری ندارد. چرا می‌گویید موضوع نداریم، هیچ اثری ندارد، چه جعل آمده باشد و چه جعل نیامده باشد، این استصحاب عدم جعل شما به درد نمی خورد، ایشان می فرمایند به درد می خورد، وقتی فعلیت موضوع محقق شد با عدم جعل می گوییم حکم فعلی نداریم. آن موقع اثر دارد. فرض کنید موضوع محقق شده است، دوتا رکن می خواست، موضوع باشد و جعل هم باشد، ما عدم جعل را استصحاب کردیم یعنی حکم فعلی نیست.

لذا ایشان روی این جهت تأکید می کنند، می گویند پس بنابراین وقتی موضوع در خارج محقق شد، شک در بقاء حکم آن کردیم، از جهت شک در سعه مجعول یا ضیق مجعول می توانیم جریان استصحاب عدم جعل را داشته باشیم در آن مقداری که مشکوک است، جعل در مقدار متیقن بوده است، در مقدار مشکوک نمی دانیم جعل بوده است یا نه، استصحاب عدم جعل را در آن جاری می کنیم بعد این معارض می شود با استصحاب بقاء مجعول، به تعبیری دیگر می فرمایند استصحاب بقاء جعل جاری می شود برای اثبات فعلیت تکلیف عند وجود الموضوع، استصحاب عدم جعل هم کافی است برای اثبات عدم فعلیت، وقتی گفتیم استصحاب عدم جعل کردیم یعنی فعلیت ندارید، حتی موضوع هم پیدا شود باز هم فعلیت نخواهد داشت چون نتیجه‌ی جعل و فعلیت موضوع فعلیت حکم می شود. جعل آن مرحله انشاء را درست می کند و آن فعلیت موضوع هم فعلیت حکم را درست می کند. این فرمایش ایشان است.

یلاحظ علیه

إنّ المحقّق الخوئي قال بأنّ تحقّق الأحكام الشرعیة الذي نعبّر عنه بالفعلیة متوقّف على أمرین: الجعل و تحقّق الموضوع، فإذا انتفی أحدهما انتفی الحكم و لكنّه لم‌یذكر وجود الحكم المجعول الإنشائي.

توضیح ذلك: إنّ فعلیة الحكم متوقّفة على أمرین: وجود الحكم المجعول الإنشائي و تحقّق الموضو

و الأمر الأوّل منهما و هو الحكم المجعول متوقّف على اعتبار تعلّق الجعل بهذا الحكم المجعول فإنّ الجعل سبب اعتباري لتحقّق المجعول في وعاء الاعتبار و الفرق بین الجعل و المجعول اعتباري كما أنّ سببیة الجعل للمجعول أیضاً سببیة اعتباریة.

فما یفید في الفعلیة استصحاب عدم الحكم المجعول الإنشائي أو استصحاب عدم تحقّق الموضوع حیث أنّ كلاً منهما یوجب انتفاء أحد الأمرین المذكورین.

و أمّا استصحاب عدم الجعل بالنسبة إلى إثبات عدم وجود الحكم المجعول الإنشائي فأصل مثبت فلا‌یفید.

فالمناقشة الخامسة أیضاً واردة على هذه النظریة.

ملاحظه ای که بر کلام ایشان در اینجا است، می گوییم تحقق احکام شرعیه فعلیه جعل و تحقق موضوع را می‌خواهد به تعبیر ایشان، یکی که منتفی شد حکم فعلی هم منتفی می شود. چون فعلیت حکم متوقف بر دوتا مسئله است، یکی وجود حکم مجعول انشائی و یکی هم تحقق موضوع، امر اول از این دوتا که حکم مجعول است متوقف بر اعتبار تعلّق جعل است به این حکم مجعول. جعل یک سبب اعتباری است برای تحقق مجعول، به این خیلی دقت کنید.

اول رابطه جعل و مجعول را روشن کنیم که چیست. جعل چکار می کند؟ جعل مجعول را می آورد. ولو جعل در عالم اعتبار به عنوان انشاء باشد مجعول در عالم انشاء می ماند پس جعل سبب اعتباری است برای این که این مجعول یعنی همان حکم در وعاء اعتبار بوجود بیاید. فرق بین جعل و مجعول هم اعتباری است و سببیت جعل هم برای مجعول سببیت اعتباری می شود، جعل و مجعول در حقیقت یک حقیقت هستند و فرق آنها به اعتبار است. یعنی وقتی می گوییم شارع جعل کرد یعنی در حقیقت این جعل همان مجعول است منتها این سبب آن مجعول می شود به تعبیری که اینها می گویند جعل سبب مجعول است. بعضی ها می گویند جعل شارع یعنی با دید عقلی خودشان می گویند جعل عین مجعول است، فرق آنها به اعتبار است. بعد سببیت اعتباری هم که می‌گوییم روی همین جهت است یعنی سببیت حقیقی که نیست، سببیت آن هم اعتباری است، سببیت جعل برای مجعول.

خب این مقدمه به نفع آنها است. فقط می گوییم آن که مفید در فعلیت استصحاب است، و ما یفید فی الفعلیة، آن که فعلیت برای من و شما می آورد استصحاب عدم حکم مجعول انشائی است، یعنی شما باید استصحاب کنید عدم حکم مجعول انشائی را یا استصحاب کنید عدم تحقق موضوع را، چون هرکدام از اینها موجب انتفاء أحد أمرین مذکورین می شوند، شما استصحاب عدم جعل کردید، استصحاب عدم جعل شما چه چیزی را درست می‌کند؟ ببینید به یک نکته ای در اینجا در توضیحی که می دادیم باید دقت کنید، در آن توضیحی که دادیم گفتیم فعلیت دوتا چیز را می خواهد، شما آقای خوئی می گفتید فعلیت دوتا چیز را می خواهد، یکی جعل می‌خواهد و یکی تحقق موضوع؛ ما عبارت شما را عوض کردیم و گفتیم اشتباه است، فعلیت دوتا چیز می خواهد. حقیقتاً در فرمایش شما یک اشتباهی است، یکی وجود حکم مجعول انشائی را می خواهد و یکی تحقق موضوع، فرق آنها را متوجه شدید؟ آقای خوئی می گفتند فعلیت دوتا چیز می خواهد، یکی جعل را می خواهد و یکی چه چیزی را؟ بحث اعتبار است، احکام اعتباری است، فرق آنها هم به اعتبار است. ایشان گفتند فعلیت دوتا چیز می‌خواهد یکی جعل و یکی تحقق موضوع. ما گفتیم فعلیت چه چیزی را می خواهد؟ دقت کنید، خیلی این بحث دقیق است، یک دقت نیم دقیقه ای کنید. شما گفتید فعلیت حکم جعل انشائی را می خواهد و تحقق موضوع. ما گفتیم نه، فعلیت حکم حکمِ مجعول انشائی را می خواهد و فعلیت موضوع، بجای جعل حکم مجعول را گذاشتیم، خب حالا استصحاب عدم جعل برای این که بگوییم حکم مجعول نیست اصل مثبت بود یا نبود؟ آقای خوئی به آن اشکالی که آقای نائینی کردند اگر نگاه می کردند شاید می گفتند این عبارت را باید اصلاح کنیم؛ استصحاب عدم جعل هم که شما جاری کردید نسبت به فعلیت اثر ندارد، دوباره همان مشکل اصل مثبت در اینجا هم است.

بنابراین این که میرزای نائینی می گویند اثر شرعی ندارد روی حساب می گویند. استصحاب عدم جعل اینجا باز هم مشکل دارد. نسبت به اینجا میرزای نائینی فرمودند اثر عملی ندارد، شما عدم جعل را ثابت کردید، فعلیت دوتا چیز دیگر می خواست، یکی تحقق موضوع و یکی حکم مجعول، حکم مجعول انشائی، شما با استصحاب عدم جعل جلو می آیید، استصحاب عدم جعل به درد این نمی خورد که بگویید حکم مجعول انشائی نیست إلا بالاصل المثبت.

لذا ولو دقتی که آقای خوئی فرمودند خیلی قشنگ است، بسیار زیبا دقت فرمودند یعنی می گویند استصحاب عدم جعل مرحله انشاء است، در مرحله انشاء اگر حکم جعل نشده باشد پس حکم به فعلیت هم نمی رسد اما مشکل شما این است که این عدم جعل نسبت به اثبات عدم مجعول انشائی اصل مثبت است، اگر مجعول انشائی داشته باشیم، موضوع هم بیاد، آن موقع حکم مترتب می شود اما عدم جعل را نمی توانیم بگوییم مجعول انشائی نیست إلا بالاصل المثبت. این هم اشکال دیگری که شما به آن مبتلا شدید در تقریب استصحاب عدم جعل. پس این تقریر شما دوباره درست نیست، آن اشکال آقای نائینی وارد است.

المناقشة السادسة في نظریة المحقّق النراقي

«إنّ استصحاب عدم الجعل معارض بمثله في رتبته، فإنّ استصحاب عدم جعل الحرمة في المثال المتقدّم [أي حرمة الوطي بعد انقطاع الدم قبل الاغتسال] معارض باستصحاب عدم جعل الحلّیة، لوجود العلم الإجمالي بجعل أحدهما في الشریعة المقدّسة فیبقی استصحاب بقاء المجعول و هي الحرمة بلا‌معارض».([7] )

مناقشه ششمی داریم بر محقق نراقی. سه تا جواب از این مناقشه ششم آقای خوئی دادند که با همین سه تا جواب بحث ما ختم می شود. ایراداتی آقای خوئی به این فرمودند، این را بررسی کنیم و این تفصیل را تمام کنیم.

اصل مناقشه را تقریر کنم. مرحوم آقای نراقی این استصحاب عدم جعل را برای معارضه با استصحاب بقاء مجعول ذکر کردند و به تبع ایشان آقای خوئی هم همینطور. مستشکل در اینجا ایرادی که دارد این است که می گوید مثلا استصحاب عدم جعل حرمت معارض می شود با استصحاب عدم جعل وجوب در مقابل آن، یعنی شما اینجا این استصحاب عدم جعل را معارض با بقاء مجعول گرفتید، قبل از این که به آنجا برسیم خود این استصحاب عدم جعل با یک عدم جعل دیگری تعارض می کند، باهم تعارض می کنند و تساقط می شود، وقتی تساقط شد دیگر چیزی مقابل استصحاب بقاء مجعول نیست، چیزی مقابل استصحاب بقاء مجعول نداریم، این هم یک نوع جواب دیگر است یعنی آن جواب هایی که شیخ انصاری دادند به نظر ما درست بود، اشکال آقای نائینی درست بود، این دوتا اشکال آقای نائینی یعنی اصل مثبت و عدم ترتب اثر عملی درست بودند، إلا این که این اشکال این است که یک استصحاب سومی را در کار وارد کرده است، می گوید استصحاب سومی است. می گوید استصحاب عدم جعل معارض است به مثل خودش در رتبه خودش؛ استصحاب عدم جعل حرمت در مثالی که اینها گفتند، مثال اینها چه بود؟ می گفتند بعد از انقطاع دم قبل از اغتسال وطی حرمت دارد، اینجا بحث بود که شک داشتند و می‌گفتند تا زمان که انقطاع دم نشده است این حرمت است، بعد از انقطاع دم و قبل از این که این شخص اغتسال کند این حرمت هنوز باقی است. ببینید اگر اغتسال صورت بگیرد مسلّم حرمت می رود، ما در فاصله بین انقطاع دم و اغتسال در اینجا نمی دانیم این حرمت رفته است یا نرفته است، قبل از آن حرمت بوده است، بعد از آن می‌رسیم به زمان این که انقطاع دم شده است یعنی طهارت پیش آمده است اما غسل صورت نگرفته است، اغتسال صورت نگرفته است، خب در این وسط نمی دانیم بگوییم این حرمت برداشته شد یا حرمت هنوز ادامه دارد تا زمان اغتسال؟ این مورد مشکوک ما است. استصحاب بقاء مجعول می گوید هنوز آن حرمت است، استصحاب بقاء مجعول می گوید حرمت جعل شده بود، وقتی پاک شد احتمال می دهیم حرمت رفته باشد، نمی دانیم؛ موقع اغتسال مسلّماً حرمت می رود اما در این مورد بعد از انقطاع دم تا موقع اغتسال نمی دانیم تکلیف چیست، اینجا چکار کنیم؟ می گویند حرمت را استصحاب کنید، این استصحاب بقاء مجعول می شود. خب این معارض می شود با استصحاب عدم جعل حلّیت، شما یک عدم جعل حرمت آوردید و این هم معارض با استصحاب عدم جعل حلّیت می شود، این را چکار کنیم؟ اینجا استصحاب حکم مجعول را می خواهیم جاری کنیم، شما استصحاب عدم جعل حرمت را جاری کردید، خب یکی هم می گوید حرمت نیامده است، حلّیت هم نیامده است، عدم جعل حلّیت، این دوتا استصحاب باهم تعارض پیدا می کنند، دوتا استصحاب که باهم تعارض پیدا کردند ساقط می شوند.

تعبیری که اینجا آوردند این است که علم اجمالی داریم به جعل أحدهما فی الشریعة المقدسة یعنی یا این که شارع جعل حرمت کرده است یا جعل حلّیت کرده است، نمی دانیم کدام یک است، در هردو هم استصحاب عدم جعل جاری می شود، علم اجمالی داریم که یکی از آنها است. بنابراین این دوتا استصحاب عدم جعل حلّیت با عدم جعل حرمت باهم تعارض می کنند در رتبه خودشان، استصحاب بقاء مجعول که حرمت بود بدون معارض جاری است، یعنی در حقیقت ما اینجا سه تا استصحاب داریم، دوتا از آنها عدم جعل است، عدم جعل حرمت، عدم جعل حلّیت، این دوتا هم رتبه هستند، این دوتا باهم هم رتبه هستند، آنهایی که هم رتبه هستند باهم ساقط می شوند، استصحاب بقاء مجعول که حکم فعلی است سر جای خودش است، این فرمایش مستشکل است.

جواب المحقّق الخوئي عنها بوجوه ثلاثة

الوجه الأوّل

«إنّه لا مجال لاستصحاب عدم جعل الحلّیة، لأنّ الحلّیة و الرخصة كانت متیقّنة متحققة في صدر الإسلام، و الأحكام الإلزامیة قد شرّعت على التدریج، فجمیع الأشیاء كان على الإباحة بمعنی الترخیص و الإمضاء، كما یدلّ علیه قوله:«أُسْكُتُوا عَمَّا سَكَتَ‌ اللَّه [عَنهُ]‌»([8] [9] [10] [11] ) و قوله: «مَا حَجَبَ‌ اللَّهُ‌ عِلْمَهُ‌ عَنِ الْعِبَادِ فَهُوَ مَوْضُوعٌ عَنْهُم.»([12] )

مرحوم آقای خوئی این حرف را قبول ندارد و سه تا جواب می دهد. جواب اول ایشان این است که می فرمایند ما استصحاب عدم جعل حلّیت را نخواهیم داشت، مجالی برای استصحاب عدم جعل حلّیت نیست. چرا؟ چون حلّیت و رخصت متیقن بوده است و محقق بوده است در صدر اسلام، چطور شما به عدم جعل حلّیت استدلال می کنید و استصحاب کنید آن را؟ احکام الزامیه به نحو تدریج تشریع شدند اما یک حکمی در صدر اسلام بود که همه چیز را شامل می شد، جمیع اشیاء علی الاباحه بودند، جمیع اشیاء علی الترخیص بودند، جمیع اشیاء علی الحلیة بودند، شما چطور استصحاب عدم جعل حلّیت را می کنید؟ این مسلّم است، اماره داریم بر آن. اماره بر حلّیت در جمیع اشیاء است، شما چطور استصحاب عدم حلّیت را جاری می کنید؟

ببخشید این حرفی که ایشان می گویند همان اول یک نکته عرض کنم، اینجا استصحاب حکم مجعول شما استصحاب حرمت بوده است؛ حالا من سؤال را برعکس می کنم یعنی اگر مثال ما اینطور بود، وقتی می خواستیم استصحاب بقاء مجعول را جاری کنیم، حکم مجعول حلّیت بود، شما استصحاب عدم جعل حلّیت را می خواستید جاری کنید ایجا چکار می کردید؟ مگر نمی گویید استصحاب جاری نمی شود، من می خواهم استصحاب حلّیت را جاری کنم در یک مورد و مثالی دیگر، شک داشتم، در احکام کلیه بود، استصحاب حلّیت می کردم، حالت سابقه حکم مجعول ما حلّیت بود، استصحاب عدم جعل شما چه می شد؟ بفرمائید، چه چیزی می شد؟ استصحاب عدم جعل حلّیت می شد، خب اینجا چه می گویید؟ ایرادی که می گیرید به عدم جعل خودتان هم وارد است در بعضی از موارد؛ شما مناقشه در مثال می کنید، در جایی مناقشه می کنید که استصحاب بقاء مجعول شما حرمت بوده است، این عدم جعل هم عدم جعل حرمت است، حالا اگر این بقاء مجعول حلّیت بود، این استصحابی که شما به عنوان عدم جعل معارض برای آن ذکر می کنید عدم جعل حلّیت می شد، همین اشکال وارد بود، پس این مورد خاص است، مناقشه ای که شما می کنید فقط به آنها نیست، بر فرض که مناقشه شما درست باشد به خود شما هم ایراد وارد است، استصحاب عدم جعل اگر عدم جعل حلّیت بوده باشد وارد نیست. شما در این مثال این حرف را می زنید، در مثال جایی که بقاء مجعول، حکم مجعولی که آن را استصحاب می کنید حلّیت بود، استصحاب عدم جعل شما استصحاب عدم جعل حلّیت می شود، خب اینجا چکار می کنید؟ اینجا شما گیر می کنید.

مثل این که مثلا فرض کنید، در احکام است، می گویند حکم ماء الشعیرها چیست؟ می گویند قبلاً این اینطور درست شده بود، حکم حلّیت را داشت، در درست شدن آن یک کاری صورت گرفته است، بعضی ها الان اشکال می کنند، بعضی ها می گویند همان استصحاب حلّیت آن را جاری کنید، استصحاب بقاء حلّیت، بعد از این فرآیند تولید آن، خب شما که می خواهید اینجا در شبهه حکمیه کلیه استصحاب عدم جعل را جاری کنید، استصحاب عدم جعل شما استصحاب عدم جعل حلّیت می شود، پس این اشکال به خودتان وارد است، فقط در این مثال اشکال کردید به استصحاب عدم جعل خودتان هم وارد است در خصوص ایشان.

خلاصه ایشان در اینجا می فرمایند جمیع اشیاء بر اباحه بوده است به معنای ترخیص و امضا کما این که دلالت می کند این روایت اُسکتوا عما سکت الله عنه و ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم، اینها دلالت بر این مطلب دارند، هرچه که خدا علم آنها را مخفی کرد این از آنها برداشته شده است.

نعم بعض الأحكام الذي شرّع لحفظ النظام كحرمة قتل النفس و حرمة أكل أموال الناس و حرمة الزنا و غیرها من الأحكام النظامیة غیر مختصّ بشریعة دون شریعة، و قد ورد في بعض النصوص أنّ الخمر ممّا حرمت في جمیع الشرایع([13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] ).

و الحاصل أنّ وطي الحائض مثلاً كان قبل نزول الآیة الشریفة: ﴿فَاعْتَزِلُوا النِّسَاءَ فِي الْمَحِيضِ﴾[22] مرخّصاً فیه، فلا مجال لاستصحاب عدم جعل الحلّیة».([23] )

بعد مرحوم آقای خوئی می فرمایند بله بعضی از احکامی که تشریع شدند برای حفظ نظام مثل حرمت قتل نفس یا حرمت أکل اموال مردم، حرمت زنا و غیرها من الاحکام النظامیه، اینها مختص به شریعتی دون شریعتی نیست کما این که در روایات وارد شده است خمر مما حرمت فی جمیع الشرایع، اینجا آن حلّیت نیست، آن اصل حلّیت در اینجا نیست، آن اصل حلّیتی که ما گفتیم و گفتیم اصل حلّیت است و اماره هم دارد شامل این موارد نمی‌شود، بگوییم احکام تدریجی بیان شدند لذا قتل نفس جایز است، اکل مال مردم به حرام جایز است، مثلا اینطور چیزها را بگویید جایز نمی شود، می فرمایند اینها مربوط به یک شریعتی دون شریعتی نیست، اینجا شما استصحاب حلّیت را اگر جاری کنید ما نمی گوییم حلّیت یک اماره داشته است، محقق و متیقن در صدر اسلام است، اینجا اصلا موارد متیقنه حرمت است، اینجا همه جزو موارد ممنوعه است مثل خمر، در جمیع شرایع این خمر حرام بوده است، ما اینجا را نمی گوییم.

خلاصه مورد آن بحثی که کردند را تقیید می زنند، می گویند آن بحثی که ما مطرح کردیم برای این مورد نیست. خلاصه حاصل حرف آقای خوئی این است که می فرمایند وطی حائض قبل از نزول آیه شریفه فاعتزلوا النساء فی المحیض، این مرخّصاً فیه است، قبل از این آیه مرخّصاً فیه بوده است، پس مجالی برای استصحاب عدم جعل حلّیت در آن نیست، شما نمی توانید استصحاب عدم جعل حلّیت را در آن قرار بدهید، این حلّیت به اماره ثابت است. این را شما نمی توانید بگویید. اما آن حرمتی که بعداً آمد، شما می خواهید این حرمت را استصحاب کنید ما هم می گوییم عدم جعل حرمت.

یلاحظ علیه:

إنما أفاده یوجب إیراداٌ علی مسلکه فیما إذا حکم المجعول نفس الحلیة فحینئذ لایمکن المعارضة استصحاب عدم جعل الحلیة مع استصحاب بقاء الحکم المجعول الذي هو في المثال المفروض نفس الحلیة.

ببینید حرف ایشان فقط در این مثال درست است، اگر شما مثال را عوض کنید، مثالی باشد که حکم مجعول حلّیت باشد، استصحاب عدم جعل آقای خوئی به مشکل برمی خورد، لذا می گویم این اشکال اشکالِ به این مستشکل ما نیست، اشکالی است که آقای خوئی به خودشان وارد می کنند یعنی در حقیقت به حسب ظاهر به او اشکال وارد می کنند اما به خودشان هم وارد است یعنی باید بگوییم آقای خوئی طبق فرمایشی که شما فرمودید در مواردی که بقاء مجعول ما حلّیت بود، حکم مجعول ما حلّیت بود و استصحاب بقاء آن را کردیم این استصحاب عدم جعل شما پرید، به بیان خودتان نابود و منهدم شد، استصحاب عدم جعل حلّیت نخواهید داشت. این اشکال در حقیقت به خود مرحوم آقای خوئی وارد می شود. این نسبت به بیانی که در اینجا گفتیم.

حالا وجه دوم و سوم باشد برای جلسه آتیه.