درس خارج اصول استاد محمدعلی ‌بهبهانی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /فصل دوم؛ تفصیل چهارم: تفصیل بین احکام کلی و غیر آن

الفصل الثاني:تفصیلات خمسة في حجّیه الاستصحاب

التفصیل الرابع: بین الأحكام الكلّیة و غیرها

إنّ المحقّق النراقي ([1] ) و المحقّق الخوئي ذهبا إلى عدم جریان الاستصحاب في الشبهات الحكمیة الكلّیة لابتلاء الاستصحاب فیها بالمعارض و لكن المشهور حجّیته من غیر ابتلائه بالمعارض.

در بحث استصحاب به تفصیلاتی رسیدیم که تفصیل چهارم الان مورد بحث است. تفصیل چهارم خیلی مهم است، بحث نظریه مرحوم آقای نراقی و آقای خوئی است یعنی تفصیل بین احکام کلیه.

بعضی ها استصحاب را در شبهات حکمیه کلیه جاری نمی دانند. چرا؟ می گویند مبتلا به معارض است، می گویند استصحاب در اینجا مبتلا به معارض است. حکم استصحاب در شبهات حکمیه جزئیه جداست، این را می گویند اشکالی ندارد، در موضوعات خارجیه هم می گویند اشکالی ندارد. اما اگر شما بخواهید استصحاب را جاری کنید در شبهه حکمیه کلیه، اینجا می گویند استصحاب شما مبتلا به معارض است، در اثر تعارض ساقط می شود لذا این استصحاب فایده ای ندارد. جاری نمی شود چون ساقط است، نه این که مقتضی ندارد، استصحاب است اما مبتلا به معارض است.

ابتلای به معارض آن را هم می گویند اینجا تعارض بین استصحاب حکم مجعول و استصحاب عدم جعل حکم است که در بیان آن می رسیم. اول موضوع بحث را تنقیح کنیم و بعد برویم جلو ببینیم نظر آقای خوئی چیست. چون نظریه خیلی مهم است، آثار خیلی زیادی دارد، خیلی در فتاوا تأثیر دارد، روی آن باید یک تأکیدی کنیم. نهایت امر می گوییم این مطلب را قبول نداریم اما باید دانه دانه بحث های آن را مطرح کنم. نتیجه ای که دور قبل گرفتیم این بود که حرف آقای خوئی را قبول نمی کنیم، حالا این دور را برویم جلو ببینیم چه می شود.

بعد از نظر آقای خوئی هم نظر آقای نراقی را مطرح می کنیم اما اول نظر آقای خوئی را مطرح می کنیم، نظر آقای خوئی ولو از جهت زمانی باید مؤخر باشد نسبت به نظر آقای نراقی و لکن این که اول نظر آقای خوئی را مطرح کردیم، نظر آقای خوئی خیلی مفصل تر است و جوانب جامع تری دارد، این را که می گوییم و بعد نظر آقای نراقی را که می گوییم خودتان متوجه می شوید، اصل این نظریه به مرحوم آقای نراقی منسوب شده است اما این بیان آقای خوئی خیلی روشن تر و واضح است، شما می خواهید مطلب به دست شما بیاید که چه می گویند، مطلب این است که فرمودند.

نظریة المحقّق الخوئي

إنّ الشك إمّا یرجع إلى مقام الجعل و إمّا یرجع إلى المجعول؛ و ما یرجع إلى المجعول إمّا لأجل الاشتباه بالأمور الخارجیة (أي تكون الشبهة موضوعیة) و إمّا لأجل الشك في دائرة المجعول سعة و ضیقاً (أي تكون الشبهة حكمیة).

و الشك الراجع إلى المجعول فیما إذا كانت الشبهة حكمیة على قسمین: إمّا یكون الزمان مفرّداً للموضوع و إمّا لا‌یكون مفرّداً.

وقتی وارد بیان نظریه می شویم این است که موضوع بحث را مشخص کنیم؛ این عبارتی که اول آوردیم برای این است که موضوع بحث مشخص شود. شک یا رجوع می کند به مقام جعل یا رجوع می کند به حکم مجعول. ما می‌گوییم حکم مجعول، شاید یکجا یک موضوعی باشد که عرض می کنم خدمت شما. آنچه که به مجعول برمی‌گردد یا بخاطر اشتباه به امور خارجیه است که اینجا شبهه موضوعیه می شود، یادتان است تعبیر اشتباه موضوع خارجیه را، این مربوط به شبهات موضوعیه است. یا بخاطر شک در دائره مجعول است، نمی دانیم دائره مجعول سعه داشت یا ضیق داشت، این شک در ناحیه مجعول می شود، شبهه حکمیه است چون مجعول چیست؟ شما می فرمائید شارع حکمی را جعل می کند، این حکمی که شارع جعل می کند، سعه آن، در مقدار سعه و ضیق آن شک کردید شبهه حکمیه می شود.

خب شکی که به مجعول رجوع می کند در جایی که شبهه حکمیه باشد یعنی اشتباه امور خارجیه نبوده باشد، این دو قسم است، این را مرحوم آقای خوئی بر اساس فرمایش مرحوم شیخ انصاری و اینها درآوردند یعنی اصل حرف این مطلب به آنجا برمی گردد ولی خود شیخ انصاری این تفصیل را نمی دهند اما این تقسیم آن را می‌گویم که شکی که رجوع می کند به مجعول در جایی که شبهه حکمیه باشد یا زمان در آن مفرِّد موضوع است یا مفرّد موضوع نیست. مفرّد موضوع باشد یعنی شما موضوع های متعدد پیدا می کنید به حسب زمان، موضوع ها متعدد می شوند به حسب زمان. پس ما می گوییم زمان یا مفرّد موضوع است یا زمان مفرّد موضوع نیست.

و الكلام هو في هذا القسم الأخیر الذي لا‌یكون الزمان مفرّداً للموضوع، و المحقّق النراقي و المحقّق الخوئي ذهبا إلى تعارض استصحاب بقاء المجعول و استصحاب عدم الجعل هنا و لكن المشهور یقول بجریان استصحاب وجود المجعول من غیر ابتلائه بالمعارض.

کلام در این قسم اخیر است که زمان مفرّد موضوع نیست، درباره جایی که زمان مفرّد موضوع است بعد می گوییم در مورد استصحاب آن، اگر زمان مفرّد موضوع باشد حکم آن جداست، الان بحث ما در جایی است که زمان مفرّد موضوع نشده است. فرق آن چیست که زمان مفرّد موضوع شود یا نشود؟ وقتی زمان مفرّد موضوع شد چه می‌شود؟ مثل همان که گفتیم حکم انحلال پیدا می کند. حکم های زیادی می شود؛ زمان اگر مفرّد موضوع شود، نسبت به هر زمانی که مفرّد شده است و یک فرد از موضوع به شما داده است شما باید یک حکم داشته باشید، موضوع متعدد می شود، وقتی موضوع متعدد شد حکم هم متعدد می شود. وقتی شک کردید چه می گویید؟ نمی‌گویید شک می کنم در این که این حکم ادامه دارد یا نه؟ می گویید حکم رفته است، شک می کنم حکم جعل پیدا کرده است یا نه؟ فرق آن چیست؟ دیگر نمی گویید شک دارم این حکم جعل شده است یا نه؟ در زمان دوم می‌توانید بگویید شک دارم حکم است یا نه؟ زمان مفرّد بوده است، زمان موضوع درست می کرد، یعنی وقتی می‌گوییم مفرّد بوده است یعنی جزء موضوع شده است، قید الموضوع شده است، چطور می شود زمان مفرّد شود؟ قید موضوع می شود؛ وقتی قید موضوع شد، تا زمان عوض شد قید موضوع عوض شده است پس موضوع عوض شده است، پس حکم آن هم عوض شده است. حالا اگر من تا این زمان می دانم این حکم جعل شد بود و یقین دارم، می گویم خب حکم من حرمت بوده است، زمان بعدی موضوع عوض شده است، اگر حکم حرمتی جعل شود باید یک حکم جدیدی باشد، حکم جدید که دیگر استصحاب ندارد. می توانید در آن استصحاب جاری کنید؟ این تقسیم آخر را بخاطر همین اضافه کردند. نمی توانید در آن یک چیز جدیدی بگیرید و حکم قبلی را استصحاب می کنم، موضوع حکم قبلی تمام شد، برای زمان محدود خودش بود. زمان چطوری مفرّد موضوع شود؟ یک وقتی است که شما می گویید مثلا به حسب خود موضوع، چطوری زمان مفرّد آن می شود، مثلا در باب روزه است، روزه روز به روز است، روزه این روز، روزه روز بعدی، روزه روز بعدی، ببینید زمان به حسب روز مفرّد شده است، ممکن است این فرق کند و به حسب روز نباشد، در یک جای دیگری از جهت زمانی به حسب ماه باشد، در یک جای دیگری به حسب سال باشد، می گوید تکلیف سال قبلی من تمام شد، تکلیف خمس امسال خودم را می پرسم. تفاوت یک جا به حسب روز است، یک جا به حسب سال است.

زمان اگر یک جا قید شود برای موضوع مثل این که خمسی که برای سال 1402 بود تمام شد، الان در مورد خمس سال 1403 صحبت می کنیم، آن تکلیف گذشت. ببینید این تفاوت در مسئله زمان است که حالا زمان هم یک جا ممکن است روزی باشد، به حسب موضوعات فرق می کند، در روزه فرق می کند، در خمس فرق می‌کند منتها مفرّدیت را هم باید در نظر بگیرید که آیا مفرّدیتی دارد یا ندارد؟ اگر مفرّدیت داشته باشد متعدد شما موضوع پیدا می کنید، متعدد حکم پیدا می کنید اما اگر مفرّدیت نبوده باشد، این مفرّدیت نباشد همان قسمی می شود که ما از آن بحث می کنیم. کلام در این قسم اخیری است که زمان مفرّد موضوع نیست و محقق نراقی و محقق خوئی قائل شدند به تعارض استصحاب بقاء مجعول، استصحاب می کنید آن حکمی را که شارع جعل کرده بود چون زمان مفرّد نشده است، فرض ما این است که زمان مفرّد نشده است، پس بنابراین بحث می‌شود، تعارض دارد استصحاب مقام مجعول و استصحاب عدم جعل آن، حالا در توضیح مفصّل آن می گوییم، فعلاً کلی آن را می گوییم. مشهور قائل هستند به جریان استصحاب وجود مجعول بدون ابتلاء به معارض اما اینها می گویند با استصحاب عدم جعل معارض است؛ این کلی مسئله است.

توضیح تفصیلي

«إنّ الشك في الحكم الشرعي على قسمین:

[الأوّل:] تارة یكون راجعاً إلى مقام الجعل و لو لم‌یكن المجعول فعلیاً، لعدم تحقّق موضوعه في الخارج، كما إذا علمنا بجعل الشارع القصاص في الشریعة المقدّسة و لو لم‌یكن الحكم به فعلیاً لعدم تحقّق القتل، ثمّ شككنا في بقاء هذا الجعل، فیجري استصحاب بقاء الجعل و یسمّی باستصحاب عدم النسخ و هذا الاستصحاب خارج عن محلّ الكلام.

و إطلاق قوله: «حَلَال مُحَمَّدٍ حَلَالٌ [أَبَداً] إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ وَ حَرَامَهُ حَرَامٌ [أَبَداً] إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَة»([2] ) یغنینا عن هذا الاستصحاب.

توضیح تفصیلی آن این است که شک در حکم شرعی؛ یک تقسیم مفرّدیت و غیر مفرّدیت را به عنوان نحو اول و ثانی آنجا داریم، مفصل تر در توضیح عرض می کنم، این صورت کلی مسئله که می خواهم در ذهن شما باشد که آیا این تعارض است یا تعارض نیست؟ موضوع و جایگاه بحث هم تا حدودی روشن شد، حالا مجدد وارد بحث می‌شویم.

مرحوم آقای خوئی در بیان خودشان که تفصیلی این مطلبی است که عرض کردم و نکاتی دارد، می فرمایند شک در حکم شرعی بر دو قسم است، قسم اول شک راجع می شود به مقام جعل، اگرچه مجعول فعلی نباشد، چرا فعلی نیست؟ چون موضوع آن محقق نشده است، مثلا فرض کنید حکم قصاص که جعل می شود می گوییم علم داریم به جعل شارع قصاص را، شارع قصاص را جعل کرده است در شریعت اما هنوز برای کسی جعل نکرده است، شارع به نحو کلی فعلاً می گوییم جعل کرده است، در شریعت جعل کرده است اما الان موضوع آن در خارج محقق نشده است، حکم آن فعلی نیست چون کسی هنوز فعلاً کسی را نکشته است تا قصاص را برای او بگوییم محقق شده است و فعلی شده است؛ موضوع محقق نشد است اما شک داریم در بقاء این جعل، آیا شارع این جعل را یعنی این حکم قصاص را خلاصه روی آن دوباره استمرار داده است و باقی گذاشته است جعل این حکم را؟ اینجا استصحاب بقاء جعل جاری می شود و ما به این می گوییم استصحاب عدم نسخ. بعضی ها اینطور تصور دارند، ممکن است بگویند مثلا این حکم نکند نسخ شده است و برای یک زمان محدودی بوده است؟ کما این که یک مقدار بعضی‌ها خیلی روشنفکر می شوند و یکدفعه می گویند برای آن زمان بوده است، اینها را شارع نسخ کرده است؛ استصحاب می گوید عدم نسخ؛ برای آن زمان بود که در جزیرة العرب و فلان و اینها است، مردم می زدند یکدیگر را می‌کشدند، برای حالا که نیست، حالا باید او را به زندان ببرید مثلا فرض کنید یا او را نگهدارید، یک کار هم در زندان برای او پیدا کنید تا بیکار نباشد.

اینطور احتمالات وقتی بیاید با استصحاب بقاء جعل آنها را جواب می دهید که می گوییم استصحاب عدم نسخ؛ این استصحاب را ایشان می فرمایند خارج از محل کلام ما است، ما در این زمینه صحبت نمی کنیم، اینجا شکی است که در مقام جعل باشد ولو مجعول فعلی نباشد، شک در جعل داریم، این استصحاب عدم نسخ را تقریباً همه قبول دارند، هرجا شک کردند در حکم که این حکم نسخ شده است یا نشده است؟ همه استصحاب عدم نسخ را جاری می کنند، این شک در این مقام است. اصلا ما نیازی به این نداریم که از راه استصحاب جلو برویم، استصحاب اصل عملی است، این اماره شرعیه، روایاتی که داریم، «حلال محمد صلی الله علیه و آله حلالٌ أبداً إلی یوم القیامة و حرامه حرامٌ أبداً إلی یوم القیامة»، بعضی از نسخه ها ابداً را ندارد. اطلاق این روایت ما را از این استصحاب بی نیاز می کند. پس این استصحاب مسئله بقاء جعل است، استصحاب عدم نسخ هم از آن تعبیر می‌شود، همان استصحاب عدم نسخ می شود، الان کاری با این نداریم.

[الثاني:] و أخری یكون الشك راجعاً إلى المجعول بعد فعلیّته بتحقّق موضوعه في الخارج كالشك في حرمة‌ وطي المرأة بعد انقطاع الدم قبل الاغتسال».([3] )

شک در صورت دوم و در قسم دوم مربوط به مجعول است، بعد از این که فعلیت پیدا کرد به تحقق موضوع خودش در خارج؛ مثال شیخ انصاری، مثال معروف آن، آقای خوئی هم روی مثال شیخ انصاری رفتند؛ حرمت وطی بعد از انقطاع دم قبل الاغتسال. ببینید بعد از انقطاع دم را می فرماید اما قبل الاختصار، ملاک کدام یک از این دوتا است؟ حرمت وطی؛ آیا ملاک انقطاع دم است؟ لازم نیست غسل کند، این حکمی که جعل شده است با انقطاع دم است؟ انقطاع دم تمام می شود یا این که باید اغتسال صورت بگیرد تا این حرمت برود؟ همان که ما به طُهر بزنیم، این طهر را به اغتسال بزنیم یا بگوییم از خون پاک شود. دوتا تفصیل دارد یعنی انتهای آن را الان می بینیم بین آن اختلاف است، می گویند این حرمتی که جعل شده است از ناحیه شارع، جعل شده است تا زمانی که این شخص طهارت پیدا کند، طهارت پیدا کند منظور چیست؟ منظور غسل یا طهارت از خون است؟ بعضی ها طهارت از خون می گیرند، وقتی طهارت از خون گرفتند، غسل هم نکرده باشد آن حرمت می رود؛ بعضی ها اغتسال می‌گیرند باید سه تا غسل کند، تا غسل نکرده است این حرمت نرفته است.

و هذا القسم الثاني على صورتین:

«الشك في المجعول مرجعه إلى أحد أمرین لا ثالث لهما لأنّ الشك في بقاء المجعول:

[الصورة الأولى:] إمّا أن یكون لأجل الأمور الخارجیة بعد العلم بحدود المجعول سعةً و ضیقاً من قبل الشارع فیكون الشك في الانطباق، كما إذا شككنا في انقطاع الدم بعد العلم بعدم حرمة الوطي بعد الانقطاع و لو قبل الاغتسال و یعبّر عن هذا الشك بالشبهة الموضوعیة.

و جریان الاستصحاب في الشبهات الموضوعیة ممّا لا إشكال فیه و لا كلام كما هو مورد الصحیحة و غیرها من النصوص.

در اینجا این قسم دوتا صورت دارد وقتی شک به مجعول برمی گردد، ایشان تعبیر می کند که لاثالث لهما، چون شک در بقاء مجعول یک صورت آن این است که بخاطر امور خارجیه باشد، بعد از علم به حدود مجعول سعةً و ضیقاً من قِبَل الشارع، ما می دانیم شارع حکم را، مجعول را چطور آورده است، از حیث سعه و ضیق می دانیم چطور آورده است، یعنی در حکم شک نداریم؛ مشکل ما امور خارجیه است، اشتباه امور خارجیه است، پس شک در انطباق است، مثل این که شک کرده است در خود مسئله انقطاع دم، بعد از این که علم دارد به عدم حرمت وطی بعد الانقطاع، یعنی مثلا برای این فقیه محرز شده است و گفته است حتی یَطهُرن منظور این است که تا پاک شوند از خون، لازم نیست اغتسال صورت بگیرد، تا پاک شدند و خون قطع شد اغتسال نکرده است اما حرمت می رود، به جواز تبدیل می شود، آن حرمت رفت؛ این را فرض کنید برای او مسلّم شده است اما الان شک دارد این خون پاک شده است یا نشده است؟ این شبهه موضوعیه است، نمی داند پاک شده است یانه، در انقطاع دم شک دارد. حالا منشأ شک امور متفاوتی است، وارد اینجا نمی شوم، عبارت آقای خوئی را جلو می آییم اما در همانجا هم گاهی وقت ها شبهات حکمیه داریم اما فرض را در اینجا این بگیرید که اشتباه امور خارجیه است یعنی بعضی وقت ها می گوید مثلا چه چیزی ملاک این است که این خون باشد؟ رنگ؟ خیلی متفاوت است؛ آیا رنگ زرد ملاک خون است؟ فرض کنید در این ناحیه ها هم شک نیست. بله اگر رنگ زرد نبوده باشد یعنی هنوز خون است. اما آنچه که مبنای این مسئله شده است اشتباه امور خارجیه است یعنی من نمی دانم زرد بود یا سفید بود؟ این منشأ است. از جهت حکمی هیچ مشکلی نیست، زرد یا سفید آن یعنی نتوانستم تشخیص بدهم، مثلا قابل تشخص برای من نبود، این مورد بحث ما است یعنی شبهه موضوعیه شده است، هیچ جنبه حکمیه در آن نیست.

این را می گوییم شبهه موضوعیه؛ جریان استصحاب در شبهات موضوعه مما لا اشکال فیه و لا کلام کما این که مورد صحیحه و غیر آن از نصوص اینطور است، شبهات موضوعیه را در آن استصحاب می کنید یعنی اگر شک دارد در اصل مسئله انقطاع دم باید بگوید هنوز دم منقطع نشده است، اینجا استصحاب شبهه ای ندارد. ببینید مسئله مجعول است اما شبهات موضوعیه است.

[الصورة الثانیة:] و إمّا أن یكون لأجل الشك في دائرة المجعول سعةً و ضیقاً من قبل الشارع، كما إذا شككنا في أنّ المجعول من قبل الشارع هل هو حرمة وطي الحائض حین وجود الدم فقط، أو إلى حین الاغتسال؟

و الشك في سعة المجعول و ضیقه یستلزم الشك في الموضوع لا‌محالة، فإنّا لاندري أنّ الموضوع للحرمة هل هو وطي واجد الدم أو المحدث بحدث الحیض؟ و یعبّر عن هذا الشك بالشبهة الحكمیة».([4] )

می رویم سراغ صورت دوم یعنی اولاً شک راجع به مقام جعل نبود بلکه راجع به مجعول بود، در مجعول یکوقت مربوط به امور خارجیه است، آنجا هم می گوییم استصحاب جاری می شود، آنجا هم شبهه نداریم اما شک در دائره مجعول است سعةً و ضیقاً من قِبَل الشارع کما این که شک کردیم آنچه که مجعول از قِبَل شارع است آیا حرمت وطی حائض است حین وجود الدم فقط یا إلی حین الاغتسال؟ تا حین اغتسال، کدام یک از این دوتا؟ یعنی تا دم رفت یا تا اغتسال؟ این حرمت در کدام محدوده جعل شده است؟ شبهه حکمیه می شود، شما نمی دانید حرمت تا کجا جعل شده است؛ تا موقع انقطاع دم حرمت جعل شده است یا تا اغتسال جعل شده است؟ این شبهه حکمیه می شود. شک در سعه مجعول و ضیق آن، این شک مستلزم شک در موضوع هم است لامحالة، ما نمی‌دانیم موضوع حرمت وطی واجد دم است یا آنچه که حدث حیض برای او حاصل شده است، حدث حیض با چه چیزی می رود؟ با آن اغتسال. یعنی ملاک آن حدث است؟ اگر ملاک آن حدث باشد، حدث با اغتسال باید برود. اگر ملاک انقطاع دم باشد، انقطاع دم اگر محقق شما می گویید حرمت رفت. پس ببینید شک در این است که این حرمتی که جعل شده است تا کدام موعد جعل شده است، تا موعد انقطاع دم یا تا موعد اغتسال.

ثمّ إنّ هذه الصورة الثانیة على نحوین:

«[النحو الأوّل:] إن كان الزمان مفرّداً للموضوع و كان الحكم انحلالیاً كحرمة وطي الحائض مثلاً، فإنّ للوطي أفراداً كثیرة بحسب امتداد الزمان من أوّل الحیض إلى آخره و ینحلّ التكلیف و هو حرمة وطي الحائض إلى حرمة أمور متعدّدة و هي أفراد الوطي الطولیة بحسب امتداد الزمان، فلا‌یمكن جریان الاستصحاب فیها حتّی على القول بجریان الاستصحاب في الأحكام الكلّیة،‌ لأنّ هذا الفرد من الوطي و هو الفرد المفروض وقوعه بعد انقطاع الدم قبل الاغتسال لم‌تعلم حرمته من أوّل الأمر حتّی نستصحب بقاءها.

این صورت دو قسم دارد، نحو اول این است که زمان مفرّد موضوع است؛ وقتی مفرّد موضوع شد، توضیح دادیم یعنی چه، یعنی حکم انحلالی است یعنی زمان قید الموضوع شده است. پس ببینید حالا تازه بعد از این که یک فرض را رد کردیم که فرض شک در جعل بود. بحث دوم شک در مجعول هم باز صورت اولای آن را رد کردیم که اشتباه موضوع در امور خارجیه بود؛ وارد صورت دوم شدیم، در صورت دوم شک به مجعول برمی گشت، اشتباه امور خارجیه هم نبود، اما اینجا هم دوباره دوتا نحو و دوتا تقسیم در مقابل آن پیش می آید؛ زمان مفرّد موضوع، در اینجا حکم انحلالی است مثل حرمت وطی حائض، اگر وطی افراد کثیره ای داشته باشد به حسب امتداد زمان از اول حیض تا آخر آن و ینحلّ التکلیف، آن تکلیف انحلال پیدا کند، همان تکلیف حرمت وطی حائض به حرمت امور متعدده و اینها افراد وطی هستند طولاً به حسب امتداد زمان یعنی همینطور حرمت تصور کنیم، یک حرمت نیست که امتداد داشته باشد، فرض شما این است که زمان مفرّد باشد، اگر این فرض را داشته باشید اینطور می‌شود که هزاران حرمت جعل شده است به حسب زمان، صدها جعل شده است. اگر اینطور باشد اینجا لایمکن جریان استصحاب حتی بنا بر قول به جریان استصحاب در احکام کلیه، یعنی شما اگر قائل به مسئله نظریه آقای خوئی نباشید، نظر آقای نراقی را هم قبول نداشته باشید اما قائل شوید که اینجا زمان مفرّد است، وقتی زمان مفرّد شد باز هم در اینجا استصحاب نمی توانید جاری کنید؛ چرا؟ چون آن حکم با حکم بعدی در زمان بعدی فرق کرد، آن قبلی ها را نمی توانید، هر حکمی برای یک زمان است، تا رفتید در زمان بعدی حکم قبلی که معنا ندارد بقاء داشته باشد، حکم قبلی التماس دعا شده و رفته است، زمان آن قید موضوع بوده است برای موضوع آن؛ زمان موضوع تمام شد پس حکم ... . اینجا استصحاب حکم دیگر معنا ندارد.

پس ببینید فرض سوم، در فرض قبلی گفتیم اگر شک لأجل امور خارجیه باشد استصحاب هیچ شبهه ای ندارد، اما در این فرضی که شبهه ما شبهه حکمیه بود می گوییم اگر زمان مفرّد باشد استصحاب اصلا جای ندارد؛ برعکس مورد قبلی، در مورد قبلی گفتیم در صورت اولی گفتیم شکی در استصحاب نیست، شبهه موضوعیه خارجیه است، اما در این صورت دوم گفتیم دوتا نحو است، در نحو اول که زمان مفرّد باشد می گوییم استصحاب جا ندارد، معنا ندارد استصحاب بقای حکم چون زمان برای موضوع حکم قید بود، اینجا استصحاب جایی ندارد، حکم برای آن زمان بود، چه چیزی را استصحاب می کنم؟ همان حکم را؟ حکم مثلا برای زمان شنبه بود، حکم زمان شنبه را می خواهم برای یکشنبه جعل کنم؟ حکم زمان یکشنبه اگر یک حکمی جعل شده باشد، یک حرمتی، فرد دیگری از حکم است، حکم زمان شنبه را که نمی توانم استصحاب کنم، شنبه قید موضوع حکم بوده است؛ منظور ایشان این است. فلایُمکن جریان استصحاب حتی بنا بر این که شما استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانید، چون این فرد از وطی، فرد مفروض، وقوع آن بعد از انقطاع دم قبل از اغتسال، علم به حرمت این از اول کار نداشتیم چون یک فرد جدیدی است، فرد جدیدی است و ما نمی توانیم استصحاب بقاء کنیم.

نعم الأفراد الأخر كانت متیقّنة الحرمة و هي الأفراد المفروضة من أوّل الحیض إلى انقطاع الدم و هذه الأفراد قد مضى زمانها إمّا مع الامتثال أو مع العصیان، فعدم جریان الاستصحاب في هذا القسم ظاهر.

بله افراد آخر، افراد دیگر، متیقنة الحرمة که افراد مفروضه بودند از اول حیض إلی انقطاع دم، این افراد قد مضی زمانها، زمان آنها گذشته است یا بخاطر این که ما امتثال کردیم آن حرمت را و یا این که عصیان. پس بهرحال آن افراد حکم یا امتثال شدند یا عصیان شدند، پس استصحاب در این قسم مسلّماً جاری نمی شود.

[النحو الثاني:] و إن لم‌یكن الزمان مفرّداً [للموضوع] و لم‌یكن الحكم انحلالیاً، كنجاسة الماء القلیل المتمّم كرّاً، فإنّ الماء شيء واحد غیر متعدّد بحسب امتداد الزمان في نظر العرف و نجاسته حكم واحد مستمرّ من أوّل الحدوث إلى آخر الزوال، و من هذا القبیل الملكیة و الزوجیة.

فلا‌یجري الاستصحاب في هذا القسم أیضاً، لابتلائه بالمعارض، لأنّه إذا شككنا في بقاء نجاسة الماء المتمّم كرّاً فلنا یقین متعلّق بالمجعول و یقین متعلّق بالجعل، فبالنظر إلى المجعول یجري استصحاب النجاسة لكونها متیقّنة الحدوث مشكوكة البقاء.

و بالنظر إلى الجعل یجري استصحاب عدم النجاسة، لكونه أیضاً متیقّناً و ذلك للیقین بعدم جعل النجاسة للماء القلیل في صدر الإسلام لا مطلقاً و لا مقیداً بعدم التتمیم، و القدر المتیقّن إنّما هو جعلها للقلیل غیر المتمّم.

أمّا جعلها مطلقاً حتّی للقلیل المتمّم فهو مشكوك فیه فنستصحب عدمه و یكون المقام من قبیل دوران الأمر بین الأقلّ و الأكثر فنأخذ بالأقلّ لكونه متیقّناً و نجري الأصل في الأكثر لكونه مشكوكاً فیه.

فتقع المعارضة بین استصحاب بقاء المجعول و استصحاب عدم الجعل.

و كذا الملكیة و الزوجیة و نحوهما، فإذا شككنا في بقاء الملكیة بعد رجوع أحد المتبایعین في المعاطاة فباعتبار المجعول و هي الملكیة یجري استصحاب بقاء الملكیة و باعتبار الجعل یجري استصحاب عدم الملكیة، لتمامیة الأركان فیهما على النحو الذي ذكرناه».([5] )

اما نحو دوم، نحو دوم یعنی همان که مورد بحث ما است، یعنی مورد بحث ما این است که زمان مفرّد موضوع بوده است و حکم انحلالی نیست، پس قابل استصحاب است، یک حکم جعل شده است مثل نجاست آب قلیل، آب قلیل نجس بوده است همینطور روی آن آب ریختید، روی این نجس آب ریختید و به نزدیک کر رسید، یکدفعه یک سطح دیگری هم آب می ریزید رو این کر می شود، می گویید خب حالا پاک شد؛ می گوییم چه می گویی پاک شد، نجس بود، می گویید به اندازه کر شد، می گوییم به کر که این را وصل نکردید، آب روی آن ریختید تا به اندازه کر برسد، هرچه می ریختید تا به اینجا وصل می شد آن هم نجس می شد، حالا به اندازه کر است اما نجس روی نجس ریختید به اندازه کر رسیده است، این را به آب طاهر و کر وصل نکردید؛ این اگر وصل می شد به آب طاهری که کر است، همه فقهاء من الاولین إلی الآخرین می گفتند پاک است، منتها آب نجس بوده است، تا نزدیک مقدار کر هم که رسیده است همه نجس نجس، این آخری را، این لیوان آخری را که از این سطل داخل آن می ریختید این کر می شود، حالا تا روی آن ریختید این نجس می شود یا او پاک می شود؟ بحث این آقایان این است. می گوید در اینجا حالا من استصحاب را جاری کنم یا نکنم؟ مثل نجاست آب قلیلی که متمّم کرّاً شد. ماء شیء واحد است، متعدد نیست به حسب امتداد زمان در نظر عرف.

ببینید یک بحثی را هم قبلاً مطرح کردیم و گفتیم این تفاوت ریزی که مقدار آب تغییر می کند، عرف نمی گوید این جدا شد اما حالا یک نکته دیگری در اینجا داریم، آخری را ریخت، این یک تفاوتی دارد، یک عنوانی در اینجا مفرّدیت دارد، یک نکته در اینجا وجود دارد و آن این است که تا قبل از این مقدار به موضوع آن نمی گفتید آب کر، تا قبل از این مقدار موضوع آب کر نبود، اما وقتی که به این مقدار رسید، این آخری را داخل آن ریختید موضوع آب کر می شود، یعنی تا این مقدار که رسید موضوع آب کر می شود؛ این تفاوت کار است. یعنی موضوع، عرف می گفت مقدار آن چیست؟ الان ببینید در اینجا عرف در موضوع یک قیدی می بیند، یک مقدار آب ریختیم متمم کراً شد، این متمم کراً را باید ببینیم موضوع تفاوت پیدا کرد یا نه؟ اینجا موضوع دوتا می شود یا نه؟ خیلی خب اینجا قید بستگی به این پیدا می کند که ما این را چطور تحلیل کنیم.

در فرض بحثی که الان در اینجا داریم، اینجا می گوییم آب شیء واحد است، متعدد نیست به حسب امتداد زمان در نظر عرف و نجاست آن حکم واحد است، مستمر بوده است از اول حدوث إلی آخر زوال مثل ملکیت و زوجیت. اینجا آقای خوئی می فرمایند استصحاب در این قسم جاری نمی شود چون مبتلا به معارض است، در همین مسئله آب قلیلی که تتمیم کردید آن را به مقدار کر، اینجا می گویند جاری نمی شود چون ابتلا به معارض دارد. چرا؟ چون إذا شککنا در بقاء نجاست آن آبی که روی آن ریختیم تا کر برسد، ما یک یقینی داشتیم متعلّق به مجعول و یک یقینی داشتیم متعلّق به جعل؛ نسبت به مجعول دوتا نظر داریم، نسبت به مجعول که نگاه می کنیم در اینجا می گوییم نسبت به مجعول استصحاب نجاست جاری می شود چون فرض ما این است که یک حکم بوده است، چون متیقنة الحدوث بوده است و مشکوکة البقاء، یک نجاستی جعل شده بود برای آب قلیل، مسلّماً نجاست جعل شده است برای این آب اما وقتی آب قلیل دیگری روی آن می ریختیم و حکم آن آب قلیل این بود که نجس می شد، این الان مشکوکة البقاء است، چرا؟ بخاطر یک نکته، به حد کرّیت رسید، استصحاب مجعول را می کنیم و می گوییم هنوز همان نجاست است، اما نسبت به جعل، یجری استصحاب عدم النجاسة، ما بعد از این که این مقدار آب آخری این را به کر رساند، چه استصحابی را جاری می کنیم؟ می گوییم جعل نشده است. به چه بیان؟ می گوییم نسبت به جعل وقتی نگاه می کنیم استصحاب عدم جاست جاری می شود چون آن جعل هم متیقِّن بوده است و این مسئله بخاطر این است که یقین داریم به عدم جعل نجاست برای آب قلیل در صدر اسلام، مطلقاً نه، و لامقیّداً بعدم التتمیم، عدم جعل نجاست بر آب قلیل در صدر اسلام، ما می گوییم جعل نشده بود نه مطلقاً و نه مقیداً به عدم تتمیم، مقید به عدم تتمیم هم جعل نشده است؛ قدر متیقّن آن این است که جعل شده است شده است برای قلیلی که تتمیم نشده است، برای آن قلیل قبل از این که این آب آخری به آن برسد، برای آنجا قبل از این که متمَّم شود کراً، آنجا می گوییم نجاست تا آن محدوده جعل شده است اما برای متمّم کراً جعل شده است یا نشده است؟ برای آنجا جعل شده است یا نشده است؟ نمی دانیم.

ببینید مسئله استصحاب جعل آنها این است، قدر متیقّن از این جعل، جعل برای آب قلیلی است که هنوز به اندازه کر نرسیده است اما آب قلیل وقتی به اندازه کر رسید آیا اینجا هم جعل شده است یا نشده است؟ نمی دانیم. جعل آن مطلقاً حتی للقلیل المتمَّم مشکوک فیه است، وقتی مشکوک فیه بود نمی دانیم چنین جعل مطلقی رسیده است یا نه؟ شک داریم، استصحاب می کنیم عدم جعل مطلق را، عدم جعل نجاست را مطلقاً حتی للقلیل المتمَّم، استصحاب می گوید جعلی نشده است. آن را تشبیه می کنند آقای خوئی به دوران بین أقل و أکثر؛ می گویند در دوران أقل و أکثر چه می گفتیم؟ شما وقتی شک می کردید در قیود و نمی دانستید این چیزی که بر شما واجب شده است نُه جزء است یا ده تا جزء است چه می گفتید؟ می گفتید در جزء دهم شک داریم، آنجا می گفتید متیقن مقدار أقل است، نسبت به أکثر می گفتید برائت جاری می کنیم، چون مشکوک فیه است، اینجا هم جعل در چه محدوده ای آمده است؟ آمده است تا جایی که متمَّم کراً است یا تا جایی که این هنوز به حد تتمیم نرسیده است، جعل نجاست برای قلیلِ غیر متمَّم است اما این لیوان آخر، سطل آخر که این را متمّم کرد کراً، اینجا هم جعل شده است یا نشده است؟ نمی دانیم؛ نمی دانیم و استصحاب عدم جعل را جاری می کنیم. نتیجه چه می‌شود؟ تقع المعارضة بین استصحاب بقاء مجعول و استصحاب عدم جعل. این حرف آقای خوئی است.

در ملکیت و زوجیت هم همین را می گویند، شک داریم در بقاء ملکیت بعد رجوع أحد المتبایعین در معاطات. آیا وقتی یکی از متبایعین در عقد معاطاتی رجوع کرد، اینجا چکار کنیم؟ بگوییم معامله بهم می خورد یا نه؟ شک در بقاء ملکیت داریم. به اعتبار مجعول که ملکیت بوده باشد استصحاب بقاء ملکیت جاری می شود اما به اعتبار جعل، ما نمی دانیم جعل ملکیت در آن محدوده هم بوده است یعنی جعل کردیم ملکیت را حتی در صورتی که یکی از متبایعین رجوع کند؟ بعد از رجوع آن هم ملکیت را جعل کردیم؟ نمی دانیم، استصحاب عدم جعل است، می گویند اینجا استصحاب عدم جعل جاری می شود. پس به اعتبار جعل استصحاب عدم ملکیت، به اعتبار مجعول استصحاب بقاء ملکیت، ارکان هردو هم تمام است، تعارض می کنند و هردو ساقط می شوند. این فرمایش آقای خوئی است. یک فاجعه ای در استصحاب پیش می آید، استصحاب در تمام شبهات حکمیه کلیه از بین می رود. این را باید چکار کنیم؟ بیان محقق خوئی این بود، بیان محقق نراقی را هم در جلسه بعد عرض می کنم ان شاء الله.