درس خارج اصول استاد محمدعلی ‌بهبهانی

بحث ما به آخرین تنبیه رسید در مسئله دوران بین متباینین. این تنبیه را رد کنیم اگر خدا بخواهد وارد بحث فصل دوم می شویم، فصل اول دوران بین متباینین بود، فصل دوم دوران امر بین أقل و أکثر ارتباطیین است. این تنبیه آخری را بخوانیم که تنبیه مهمی است و ثمره عملی هم زیاد دارد و ان شاء الله وارد بحث بعدی شویم.

بحث ما ملاقی بعضی از اطراف شبهه محصوره است. شبهه اگر غیر محصوره شد که صحبت کردیم که دیگر علم اجمالی در آن منجّز نمی شود. یک چیزی نجس شده است، احتمال آن اصلا مورد اعتناء عقلاء نیست، این ساقط و راحت هستید و می گویید کأنّ علم عادی دارید به این که موردی که به آن مبتلا شدید جزو آن موارد نجس نیست یا آن مورد نجس و مشکل دار نیست، علم اجمالی منجّز نمی شود.

اما الان بحث ما این است که مثلا یک نجاستی، حرمتی پیدا شده است، اطراف آن هم محصور است، مثلا دست ما به بعضی از این اطراف برخورد کرده است، ملاقی شده است نه این که خود آن اطراف را بخواهیم ارتکاب کنیم، نه، ارتکاب خود آن افراد نیست بلکه یک ملاقاتی صورت گرفته است بین بدن شما و بعضی از اطراف شبهه محصوره. حکم ملاقی بعضی از اطراف شبهه محصوره چیست؟ اینجا بحثی پیش می آید به این عنوان که مثلا اگر یک قسمتی از فرش یا یکی از این فرش ها نجس شده است، محصوره هم است، شما اگر پای خیس گذاشتید و به یکی از این فرش ها خورد، می گویند در اینجا می گوییم برائت جاری می شود، این داخل آن علم اجمالی نخواهد شد که اینجا نجاست تنجیس پیدا می کند و شما حتماً باید آب بکشید، این را نمی گوییم، آب کشیدن دیگر لازم نیست.

قال المحقّق النائیني:([1] ) إنّ المیزان في تنجیز العلم الإجمالي هو كونه علماً بالتكلیف الفعلي على كلّ تقدیر، فلا‌بدّ في تحقّقه عند تعلّق العلم بموضوع خارجي من كونه تمام الموضوع للحكم أو تحقّق ما یتمّ به الموضوع في الطرفین.

و حاصل كلامه هو أنّ العلم الإجمالي إنّما یكون منجّزاً في ما إذا تعلّق بالتكلیف الفعلي و ذلك یحصل في الصورتین:

مقدمه بحث دوتا نکته است، یکی محل نزاع که خدمت شما عرض کردم. امر دوم این است که تنجیز علم اجمالی در آن تکلیف فعلی شرط است، یک تکلیف فعلی باید در اینجا باشد، میزان در تنجیز علم اجمالی این است که علم به یک تکلیف فعلی داشته باشیم. دیدیم در آن مسئله قبل هم بر سر همین تکلیف فعلی، بحث وجوب تیمم در آنجا اشکال شد و گفتیم وقتی شما مکلّف به وضو هستید دیگر تکلیف به تیمم معنا ندارد. اینجا ما تکلیف فعلی می خواهیم، تکلیف علی باید تحقق داشته باشد تا این علم اجمالی منجّز شود.

حالا وقتی ما به یک موضوع خارجی علم پیدا کردیم، علم تعلّق پیدا کرد، چه زمانی این تکلیف فعلی خواهد شد؟ در دو صورت.

الأُولى في ما إذا تعلّق بالتكلیف الفعلي ابتداء مثل العلم الإجمالي بوجوب صلاة الجمعة أو صلاة الظهر یوم الجمعة.

صورت اول که ما مطرح می کنیم این است که می گوییم «تعلّق بالتکلیف الفعلی ابتداءً» مثل این که علم اجمالی داشته باشید به صلاة جمعه یا صلاة ظهر، یک تکلیف فعلی متعلّق علم اجمالی شما است. این یک مثال است. شما می دانید اگر روز جمعه شد یا نماز جمعه بر شما واجب است یا نماز ظهر، متعلّق علم اجمالی شما خود همین نماز جمعه است، خود همین نماز ظهر است، تکلیف فعلی می شود. هیچ مشکلی نداریم، این یک مورد است.

الثانیة في ما إذا تعلّق بالموضوع التامّ بحیث یترتّب علیه الحكم و التكلیف الفعلي، كما إذا علم بخمریة هذا الإناء أو الإناء الثاني، فإنّ الخمر هو تمام الموضوع لتعلّق حكم الحرمة بشربه ...

یک مورد دیگر این است که علم اجمالی تعلّق پیدا نکند به خود حکم، به موضوع آن اما موضوع باید تام باشد، طوری که حکم بلافاصله بر آن مترتب شود، علم به موضوع تامی که حکم بر آن مترتب می شود این هم مثل علم اجمالی به حکم است. اما موضوع ناقص نباشد، آن موقع دیگر تکلیف فعلی بر این موضوع بار می شود، مثل این که علم داشته باشیم به خمریت این ظرف یا به خمریت این ظرف، علم اجمالی به خمریت، دیگر نمی گوییم علم اجمالی به وجوب نماز ظهر یا به وجوب نماز جمعه.

پس ما علم اجمالی را یا می توانیم بزنیم به خود وجوب یا بزنیم به موضوع آن حکم، مثلا موضوع حرمت است، یا این اناء خمر است یا در این یکی اناء خمر است، خمر موضع حکم است اما تا می گوییم خمر است، شما می گویید خب حکم آن بار شد، اولاً نجس است، نمی توانم سر بکشم، این دوتا حکم در آن است، نه سرکشیدن جایز است و نه دست زدن که باعث شود دست شما نجس شود، این حکم بار می شود در مسئله خمریت. اینجا خمر تمام الموضوع برای تعلّق حکم به حرمت شرب است، تمام الموضوع این خمر است.

پس در علم اجمالی یا باید علم اجمالی به خود حکم تعلّق پیدا کند، علم اجمالی به وجوب صلاة جمعه یا وجوب صلاة ظهر یا به موضوع تام حکم نه جزء الموضوع، به موضوع تامی که بلافاصله حکم بر آن بار شود مثل علم اجمالی به خمریت این مایع یا این یکی مایع، تا علم اجمالی به خمریت پیش آمد حکم حرمت شرب بار می شود، حکم نجاست بار می شود.

و كما إذا علم بأنّ أحد الجسدین میت إنسان و الآخر جسد حیوان مذكّی مأكول اللحم فإنّ میت الإنسان هو تمام الموضوع لتعلّق الحرمة بأكله.

یک مثال دیگر هم می گویند، علم به این که یکی از این دو جسد میت انسان است و دیگری جسد حیوان مذکّی مأکول اللحم است، یک گوشتی افتاده است، نمی دانیم در این انفجار که صورت گرفته است این گوشت انسان است یا این یک تکه از آن برّه است که قبلاً سر او را در اینجا بریده بودیم؟ حالا این را بخوریم؟ نمی دانیم، برّه را سر بریدیم و گذاشتیم بخوریم بمب خورد، حالا این را بخوریم؟ همان است که خودمان آن را ذبح کردیم یا این یک تکه از بدن یکی از انسان هایی است که در اثر انفجار تکه تکه شده است؟ ببینید میت انسان تمام الموضوع برای حکم حرمت اکل است، اگر گوشت این برّه قاطی شده باشد با یک تکه کوچک از گوشت انسان، این مسئله می شود چون حکم آن حرمت اکل است. ببینید تمام الموضوع است.

این که تأکید می کنیم برای تمام الموضوع برای این است که تمام الموضوع بلافاصله حکم تکلیفی بر آن بار می‌شود، اگر جزء الموضوع بوده باشد فایده ای ندارد، از بحث ما خارج است، یعنی در این علم اجمالی که ما می‌خواهیم، این از بحث ما خارج خواهد بود.

إذا لم یتعلّق العلم الإجمالي بتمام الموضوع بل تعلّق بجزء الموضوع فلا‌یترتّب علیه التكلیف الفعلي بل تجري البراءة عن الحكم و لابدّ من بیان الأمثلة المذكورة لهذه الصورة.

اینها مثال هایی است برای تعلّق علم اجمالی به جزء الموضوع، چندتا مثال بیان می کنند، این بیان از میرزای نائینی است، چندتا مثال نقل می کنند، ببینید چندتا می گوییم خارج از مورد بحث ما است. کدام مورد داخل است؟ تمام الموضوع. کدام موضوع خارج است؟ جزء الموضوع.

هو العلم بخمریة أحد المائعین حیث قلنا: إنّه تمام الموضوع لتعلّق حكم الحرمة بشربه و أمّا بالنسبة إلى تعلّق حكم الوجوب بإجراء الحدّ على شاربه فهو جزء الموضوع و لذا قال المحقّق النائیني: «فمثل وجوب الحدّ المترتّب على شرب المعلوم خمریته عمداً لایترتّب عند العلم بالخمریّة لعدم العلم بتحقّق موضوعه لا تفصیلاً و لا إجمالاً»([3] ).

الان شما ببینید همین مثال علم به خمریت أحد مایعین، اگر ما بخواهیم برای یک حکم دیگری مثل اجرای حد این علم اجمالی را بکار ببریم که این مایع خمر است یا این یکی مایع خمر است، بعد فلان آقای بدبخت و بیچاره یکی از این دو مایع را سر کشیده بود، حالا حکم حرمت شرب بلافاصله بار می شد، می خواهیم ببینیم حکم اجرای حد هم بلافاصله بار می شود؟ بگوییم این سرکشیده است، یکی از این دوتا را سر کشیده است، فوری بگویید حد را اجرا کنید، حکم الله مثلا، این را می‌شود بگوییم؟

می گویند نه، اجرای حد شارب خمر فقط خمریت را نمی خواهد بلکه قیود دیگری هم دارد، همینطوری که نمی‌شود، بلکه او جاهل بوده است و بلکه علم نداشته است و سرکشیده است، شما فوری حکم شرب خمر را بار می کنید؟ ببینید حکمی که این خمریت برای آن تمام الموضوع است بار می شود، نه این که حکم اجرای حد هم برای آن داشته باشیم، دیگر اجرای حد برای آن نخواهیم داشت، اجرای حد در اینجا نیست. روی این نکته باید دقت و توجه کرد.

میرزای نائینی اینجا تعبیر می کنند و می گویند مثل وجوب حدی که مترتب بر شرب معلوم الخمریة می شود عمداً مترتب بر علم به خمریت نیست. آنجا کسی حد می خورد که شرب کرده باشد معلوم الخمریة را و عمداً هم شرب کرده باشد، پس اولاً شاید او علم نداشته است، برای ما علم اجمالی به خمریت پیش آمده است، شاید او فکر می کرد آب است، معلوم الخمریة برای او نبوده است، شاید عمداً نبوده است، حتی فرض کنید می دانست و فراموش کرده است، می بیند بعد این که خورده است خمر بود، پس بلافاصله حکم را نمی شود بار کرد.

پس این علم اجمالی به درد این بحث اجرای حد نمی خورد چون مسئله اثبات خمریت برای اجرای حکم حد جزء الموضوع است، این یک مثال.

هو العلم بأنّ أحد الجسدین میت إنسان و الآخر جسد حیوان مذكى مأكول اللحم فإنّ میت الإنسان و إن كان تمام الموضوع لتعلّق حكم الحرمة بأكله، إلّا أنّه جزء الموضوع بالنسبة إلى تعلّق حكم الوجوب بالغسل بالنسبة إلى من مسّ أحد الجسدین، لأنّ تمام الموضوع للغسل هو من مسّ میت الإنسان مع الشرائط المذكورة في محلّه([4] ).

مثال دوم در همین جایی که ما الان مثال جسد انسان و اینها را گفتیم با آن برّه ای که سر او را بریده بودیم و گوشت او را تکه تکه کرده بودیم، حالا ما دست زدیم به یکی از این گوشت ها، گوشت ها را جمع و جور می‌کردیم، می خواستیم گوشت گوسفند را جدا کنیم، گوشت این آدم هم این وسط ممکن است بوده باشد؛ در اینجا نسبت به جواز أکل بله اگر احتمال بدهیم یک تکه از اینها برای گوشت انسان باشد و مربوط به این انفجاری که صورت گرفته باشد جواز أکل را نخواهیم داشت، حکم حرمت أکل در اینجا بار می شود اما نسبت به مسّ بدن میت چطور؟ نسبت به مسّ بدن میت که تمام الموضوع نیست، من که نمی توانم بگویم شاید یکی از اینها گوشت انسان بوده باشد، پس من بگویم یک غسل مسّ میت هم بکنم، این نسبت به او چیست؟ غسل بدن میت هم یک قیودی برای خودش دارد، احکام این هم بلافاصله بار نمی شود. بدن یک وقت گرم است، سرد است، آن هم اجزاء دیگری دارد. پس اینجا هم تمام الموضوع نسبت به حکم غسل مسّ میت نیست، حکم آن بار نمی شود.

هو العلم الإجمالي بغصبیة إحدی الشجرتین مع حصول الثمرة لإحداهما دون الأخری،‌ فإنّه قد اختلف في هذا المثال من جهة أنّه هل یكون من مصادیق العلم الإجمالي بتمام الموضوع فیحرم التصرف في الثمرة تكلیفاً و یضمنها وضعاً كما ذهب إلیه المحقّق النائیني أو من مصادیق العلم الإجمالي بجزء الموضوع كما قاله المحقّق الخوئي فیجوز التصرّف في الثمرة تكلیفاً و لا ضمان وضعاً، فهنا نظریتان:

یک مورد سومی را هم مثال می زنند که یک مقدار بحث برانگیز شده است، این مورد سوم را هم رد کنیم، پس ببینید خیلی مهم است، تمام الموضوع یا جزء الموضوع را ما باید شناسائی کنیم. یکی از موارد آن اذن به غصبیت یکی از دوتا شجره است. دوتا درخت است که یکی از این دوتا درخت ثمره و میوه داده است، یکی از این دوتا را ما می دانیم غصب است، آن یکی غصب نیست، اینجا اختلاف شده است که در اینجا چکار کنیم؛ آیا این از مصادیق علم اجمالی به تمام الموضوع است؟ تصرف در این ثمره جایز نیست تکلیفا؟ اگر من از این میوه ها بخورم ضامن هستم بعضاً، چون من نمی دانم کدام درخت برای شخص دیگری است، من می دانم یکی از اینها غصبی است و یکی برای خودم است، نمی دانم کدام یک از آنها است، یکی از آنها هم میوه داده است، ممکن است برای خودم میوه داده باشد و ممکن است برای او میوه داده باشد.

میرزای نائینی در اینجا می فرمایند این حکم تمام الموضوع است، وقتی شما می دانید یکی از آنها غصب است هم خودش غصب می شود و هم این که اگر تصرف کنیم در آن میوه آن هم همینطور است، آن هم غصب به حساب می آید ولو همان لحظه اول هم نبوده باشد و بعداً این میوه بیاید، فرقی ندارد. لازم نیست همان موقعی که علم پیدا کردید این میوه قبل از آن آمده باشد. بنابراین اگر من یکی از این دوتا شجره ای را که دیدم میوه دارد و می‌دانم یکی از آنها غصب است حق ندارم تصرف کنم، اینجا هم جزو موارد تمام الموضوع نسبت، حتی نسبت به آن میوه.

لکن بعضی ها مثل آقای خوئی می گویند این از مصادیق علم اجمالی به جزء الموضوع است، شما این میوه را هم بخورید و هم بدانید ضامن نیستید. میوه غیر از حکم آن شجره را دارد.

مرحوم آقای نائینی، ببینید در جزء الموضوع و تمام الموضوع بودن این بحث ها است یعنی در اینجا اگر تمام الموضوع بود بگوییم علم اجمالی منجّز است حتی نسبت به ثمره آن درخت. لکن اگر جزء الموضوع بود علم اجمالی نسبت به آن منجّز نیست. حال مثال شجره را می گوییم یکی از آنها مثمر است، به مثال های دیگری هم ممکن است برخورد کنید.

إنّه توهّم بعضهم عدم وجوب الاجتناب عن الأثمار و المنافع المتجدّدة لبعض الأطراف، نظراً إلى أنّ الثمرة أو المنفعة المعدومتین فعلاً غیر محكومة بشيء من الأحكام الوضعیة و التكلیفیة.

فإذا علمت غصبیة إحدی الدارین لیس لأحدهما بالخصوص منفعة فعلیة أو علمت بغصبیة إحدی الشجرتین لیست لإحداهما ثمرة فعلاً، فلا أثر للعلم بالقیاس إلى المنفعة أو الثمرة المتجددتین، لعدم تحقّق موضوعهما عند العلم بالغصبیة، فإنّ غصبیة العین لاتترتّب علیها إلّا الأحكام المترتّبة على نفسها و أمّا الأحكام المترتّبة على غصبیة المنافع أو الأثمار فیتوقف ترتّبها على تحقّق موضوعها غیر المحرز في المثال على الفرض فتجري فیها أصالة الإباحة بلا معارض و لكنّه لایخفی علیك فساده.

بیان مرحوم میرزای نائینی چیست؟ اول قول مقابل را نقل می کنند و بعد رد می کنند، می گوید بعضی ها در این مثال شجره گفتند از آن میوه ها و ثمره ها نمی خواهد اجتناب کنید. چرا؟ چون ثمره یا منفعتی که معدوم است فعلاً، این محکوم به هیچکدام از احکام وضعیه و تکلیفیه نیست، ثمره که هنوز نیامد است، شما می دانید یکی از این دوتا درخت غصبی است، الان که ثمره وجود ندارد، این که شما علم پیدا کردید، بعداً این ثمره می آید و پیدا می شود. خب بعداً که پیدا می شود شما شک می کنید حکمی برای آن آمد یا نیامد، می گوییم قبلاً این حکم را نداشت، الان هم محکوم به حکم وضعی و تکلیفی نیست، وقتی علم به غصبیت یکی از این دوتا خانه را پیدا کردید مثلا فرض کنید «إذا علمتَ غصبیة إحدی الدارین»؛ یکی از این دوتا خانه را فهمیدید غصب است، «لیس لأحدهما بالخصوص منفعة فعلیة»؛ یکی از آنها منفعت فعلیه ندارد، بعد میرزای نائینی می گوید فقط شجره نیست، یکوقت می بینید یکی از این دو خانه را می دانید غصبی است، حالا منفعت آن مثل اجاره را چکار کنم؟ از این هم باید پرهیز کنم یا نه؟ این قائل این حرف را می زند، میرزای نائینی فعلاً حرف قائل را نقل می کند، می‌گوید در مثال یکی از دوتا خانه که یکی از آنها غصبی است یا در جایی که دوتا شجره است، یکی از آنها غصبی است و یکی از آنها میوه ندارد و یکی دیگر میوه دارد، فقط یکی از این دوتا غصبی، یکی هم میوه دار، نمی دانیم کدام است، شاید آن که میوه دارد ذیل غصبی است و گاهی وقت ها احتمال می دهیم همان غصبی باشد. اینجا اثری برای علم اجمالی نسبت به آن منفعت یا ثمره نیست که بعداً این منفعت یا ثمره ایجاد می شود، قبلاً این ثمره و میوه نبود. می گویند آن ثمره ای که بعد ایجاد شد، آن منفعتی که بعد شما استیفا می کنید، اینجا علم اجمالی نسبت به آن منجّز نیست. چرا؟ چون موضوع آنها، آنوقت علم به غصبیت وجود نداشت، این موضوع قبلاً وجود نداشت، غصبیت عین یک چیز لاتترتّب علیها إلا احکامی که مترتب بر نفسها است، بر خودش است، یک چیزی غصب است، خب احکام آن فقط برای خودش بار می شود، دیگر برای آن میوه ای که بعداً پیدا می شود روی یکی از این دوتا درخت و شما می خواهید بخورید، برای آن حکم وضعی و تکلیفی نیست، نه تکلیفاً حرم است، حرام نیست و بخورید، نه وضعاً حکم است، نترسید اگر پس فردا معلوم شد برای فلان است نمی گوید پول میوه های من را بدهید، شما خوردید، این را نمی تواند بگوید؛ هیچ علم اجمالی در اینجا تنجیز ندارد.

اما احکام مترتبه بر غصبیت منافع یا اثمار، ترتبت این متوقف است بر تحقق موضوع آن که غیر محرز است در مثال علی الفرض، پس اینجا ما اصالة الاباحة را در آن جاری می کنیم بدون هیچ معارضی، یعنی می گوییم خوردن این میوه جایز است یا نه؟ می گوییم اصالة الاباحة، اینجا علم اجمالی نسبت به آن منجّز نیست. این نظر را دادند.

ایشان می فرمایند این حرف را من قبول ندارم، میرزای نائینی قبول ندارد و می گوید نه، هم حکم وضعی بار است و هم حکم تکلیفی. حالا این حرف طرف مقابل را میرزا نقل می کند و بعد رد می کند. رد آن چیست؟ نسبت به احکام وضعی یک حرف بسیار دقیقی را می گوید میرزا، در حکم تکلیفی هم همینطور.

فلأنّها مجعولات بأنفسها و غیر منتزعة من الأحكام التكلیفیة، فضمان المنافع و الأثمار حكم مجعول فعلي مترتّب على غصبیّة الشجرة و الدار، فإنّ تعلّق الغصب بشيء كما یوجب دخوله تحت الضمان، كذلك یوجب دخول توابعه و لواحقه و لو لم‌تكن بموجودة فعلاً، ففعلیة الحكم بالضمان (الذي هو المیزان في التنجیز) أجنبیة عن فعلیة المنافع و الأثمار.

می گویند -این احکام وضعیه یک بحثی است که آیا خودشان جعل می شوند یا از حکم تکلیفی درمی آیند؟ انتزاع از حکم تکلیفی می‌شوند؟- ایشان می فرمایند نه، احکام وضعیه خودش مجعول بنفسها است، یعنی اینطور نیست که آن زمانی که ما در اینجا می گوییم نسبت به میوه ها است، حکم ضمانی که در اینجا است، این حکم از حکم تکلیفی حرمت أکل درآمده باشد، اصلا حرمت أکل نبوده باشد، این هم خودش یک حکم مجعول است که شما ضامن هستید، ضامن بودن یک حکم مجعول است و بنفسها مجعول است، چون نظر بعضی ها این است که حکم وضعی از حکم تکلیفی انتزاع می شود، یعنی تا گفتید این میوه حرمت أکل دارد، بعداً از این حرمت أکل یک حکم وضعی انتزاع می شود که ضامن بودن شما است؛ ایشان می فرمایند ما این مبنا را قبول نداریم. خود ضامن بودن شما یک حکم وضعی مستقل است، ربطی به آن حکم تکلیفی ندارد. اگر در آنجا اصالة الاباحة را جاری کردید یا برائت را جاری کردید برای خودش یک حکم تکلیفی است، ما حکم وضعی را از آنجا نگرفتیم و این را مستقل بحث می کنیم.

می گویند این احکام وضعیه یعنی همان ضامن بودن شما بأنفسها مجعول است، منتزع از احکام تکلیفی نیست، حالا سراغ ضمان این منافع و اثمار و میوه ها می رویم. این ضمان یک حکمی است مجعول فعلی مترتب بر غصبیت شجره و دار است، همان داری که غصبی است، منفعت آن هم غصبی می شود، ضمان آور می شود، ضمان می‌آورد برای شما، آن درختی که غصبی است، اگر میوه واقعاً برای آن درخت بوده باشد حکم ضمان آن می آید.

تعلّق غصب به یک چیزی کما این که باعث می شود داخل تحت ضمان شود، باعث می شود که توابع و لواحق آن هم داخل در تحت ضمان شوند.

خلاصه این حکم ضمان را می خواهیم بگوییم. می گویند پس وقتی شما گفتید یکی از این درخت ها غصبی است، شما ضامن نسبت به اصل عین هستید، نسبت به آن لواحق و توابع آن یعنی میوه های آن ضمان شما می‌آید، اینها تقریباً کأنّه یک حکم را دارند، اینطور نیست که بگویید اینها دوتا حکم دارند، چون قبلاً ایجاد نشده بود حکم آن یک چیز دیگری است، میرزا این را می گوید. ببینید تعلّق غصب به شیئی کما این که موجب دخول همان شیء می شود تحت ضمان، «کذلک یوجب دخول توابعه و لواحقه و لو لم تکن موجودةً بالفعل»؛ ولو این که قبلاً موجود نبوده است و بعداً ایجاد شود و این ثمره را بدهد. پس فعلیت حکم به ضمان کاری به فعلیت منافع و اثمار ندارد، منافع و اثمار فعلیت نداشتند، آن موقع اصلا هنوز میوه نداده است، پنج ماه بعد میوه می دهد، طوری نیست، این هم غصب می شود و حکم ضمان می آید. میرزای نائینی می فرمایند اینها از توابع است، خوب حرفی است به نظر ما ولو آقای خوئی قبول ندارند.

فلأنّ فعلیتها و إن كانت تتوقّف على فعلیة موضوعاتها (كما هو الظاهر) إلّا أنّ المنافع و الأثمار لكونها من شؤون الأعیان خارجاً، فملاك الحكم بحرمة التصرّف فیها عند تحقّق موضوعاتها یكون تامّاً من أوّل الأمر، فكما یكون العلم الإجمالي موجباً لتنجّز الأحكام المترتبة على نفس الأعیان كذلك یوجب تنجّز الأحكام المترتبة على ما یعدّ من شؤونها التابعة لها خطاباً و ملاكاً.

نسبت به حکم تکلیفی هم میرزای نائینی دوباره حرف دارند، نسبت به حکم تکلیفی هم می گویند چون فعلیت آن اگرچه متوقف بر فعلیت موضوع آن است در حکم تکلیفی إلا این که منافع و اثمار چون از شئون آن اعیان خارجیه است، ملاک حکم به حرمت تصرّف وقتی موضوع آن پیدا شد، این ملاک از اول کار تام است لذا تا این موضوع پیدا شد یعنی میوه پیدا شد این حکم حرمت تصرف در آن می‌آید.

پس همانطور که علم اجمالی موجب تنجّز احکام مترتبه بر نفس اعیان می شود، یعنی از خود این درخت حق ندارید استفاده کنید و در آن تصرف کنید، موجب تنجّز احکام مترتبه بر شئون و توابع آن هم خواهد شد ولو این شئون و توابع بعداً ایجاد شد، ولو بعداً این درخت میوه بدهد، باز هم باید اجتناب کنیم از این درخت، از میوه آن هم بعداً وقتی درآمد باید اجتناب کنیم.

دوباره احکام وضعی را یکبار دیگر توضیح بدهم:وضعی را می گویید، ببینید وضعی را هم می گوییم همینطور، یعنی وقتی یک حکمی آمد و گفتیم من نسبت به این درخت ضامن هستم، چون یکی از این دو درخت غصبی است، وقتی غصبی بود برای دیگری است، من نسبت به آن ضامن هستم، نمی توانید شاخه آن را بشکنید. می گوید همانطور که شاخه را نمی توانید بشکنید، پس فردا اگر میوه دارد میوه آن را نمی توانید بخورید و بگویید بسم الله الرحمن الرحیم، فایده ای ندارد، همانطور که نسبت به این درخت ضامن هستید؛ هردو درخت در اینجا وجود دارد، یکی برای شما است و یکی برای دیگری، بر سر آن اختلاف است که کدام برای شما است و کدام برای یکی دیگر، از هردو باید اجتناب کنید، نه شاخه آن را بشکنید، نسبت به اصل درخت ضامن هستید، نه میوه ای که بعداً می دهد را بخورید، چون میوه هم از شئون و توابع همین درخت است. نمی شود بگویید بر سر این دوتا درخت دعوا داریم، میوه آن را بگوییم اصالة الاباحه ای جاری می کنیم و می خوریم، اشکالی ندارد، می گویند نه، همانطور که نسبت به اصل آن ضامن هستید، نمی‌توانید شاخه آن را بشکنید بدون اجازه مالک آن و احتمال می دهید مال غیر بوده باشد، ضامن می شوید اگر شاخه را شکستید، میوه آن را که خوردید ضامن می شوید، این فرمایش آقای نائینی است هم نسبت به وضع و هم نسبت به تکلیف.

یک نکته اضافه کنم می‌دانید چرا این نکته را فرمودند که احکام وضعی منتزع از احکام وضعی نیست؟

فرق آن را می دانید چیست؟ الان از احکام وضعیه صحبت می کند و می گوید شما بحث را فقط روی بحث تکلیفی نبرید، اگر بحث را روی حکم تکلیفی ببرید و در حکم تکلیفی نتوانید این مبحث را ثابت کنید، مثلا حکم تکلیفی نمی آید و اباحه در آن جاری می شود، خب آنجا بحث حکم وضعی هم می پرد، آنجا هم نباید ثابت کنید. می‌گوید اگر حکم تکلیفی را هم قبول نکنید حکم وضعی را باید قبول کنید، منظور ایشان این است.

و هي التصرفات غیر المتوقّفة على الملك في ما إذا لم‌تكن الأطراف مسبوقة بملك الغیر، فالحقّ عدم تمامیة ما ذكره المحقّق النائیني.

أمّا ما ذكره في الحكم الوضعي، فلأنّ الحكم بضمان منافع العین المغصوبة مسلّم من حیث الكبری كما ذكره، إلّا أنّه لایترتّب الحكم على الكبری الكلّیة إلّا بعد إحراز الصغری خارجاً و تحقّقها مشكوك فیه إذ لم‌یحرز كون الثمرة من منافع العین المغصوبة، لاحتمال كونها من منافع العین المملوكة، فیجري استصحاب عدم كونها من منافع العین المغصوبة.

و لایعارض باستصحاب عدم كونها من منافع العین المملوكة، لما ذكرنا سابقاً من أنّه لا مانع من جریان الاستصحابین إذا لم‌یستلزم مخالفة عملیة و لو نوقش في الاستصحاب المذكور لأجل المعارضة فلا مانع من الرجوع إلى أصالة البراءة من الضمان.

نظریه دوم: آقای خوئی می فرمایند اینجا سه صورت دارد. صورت اول و دوم و سوم. نظر آقای خوئی این است که جایز است تصرف در ثمره هم تکلیفاً و هم این که زمانی هم ندارید وضعاً در صورت اول، اما در صورت دوم و سوم حرام است، حرف میرزای نائینی را قبول داریم. این صورت اول را باید بخوانیم تا در اینجا با میرزای نائینی اختلاف دارد، در این صورت دوم و سوم که بعد می خوانیم اختلافی با میرزای نائینی ندارند. این صورت اول را ببینیم چیست.

اول عنوان صورت ها را ببینید، می گوید اینجا سه تا صورت است. صورت اول تصرّفاتی است که متوقف بر ملک نیست، «فیما إذا لم تکن الاطراف مسبوقة بملک الغیر»؛ در جایی که اطراف علم اجمالی مسبوق به ملک غیر نیست. یک تصرفاتی در آن می کنید که این تصرف متوقف بر ملک نیست.

صورت دوم هم همین تصرفات غیر متوقف بر ملک است اما اطراف مسبوق به ملک غیر بوده است؛ در بعضی از اطراف ملک غیر داشتیم، مسبوق به ملک غیر بودند و قابل استصحاب است، قابل جریان استصحاب است، لذا اینجا آقای خوئی از راه استصحاب جلو می آید.

صورت سوم تصرفاتی است که متوقف بر ملک است؛ آنها تصرفاتی بودند که متوقف بر ملک نبودند، اما اینجا تصرفاتی است که متوقف بر ملک است مثل بیع، بیع باید نسبت به ملک صورت بگیرد.

برویم سراغ قسم اول، تصرفاتی که متوقف بر ملک نیستند. در این تصرفات آقای خوئی می فرمایند یعنی در این صورت اول حق این است که حرف میرزای نائینی تمام نیست، هم در حکم وضعی و هم در حکم تکلیفی، در هردوتا ایشان با میرزای نائینی حرف دارند، در هردوجا، اینجا مخالفت می کنند. می گوییم مخالفت شما چیست؟ می گویند حکم به ضمان منافع عین مغصوبه یعنی اگر یک عینی مغصوبه بود مثل این درخت و شما ضامن منافع آن هستید، این مسلّم است، ما در این حرفی نداریم، شما نسبت به منافع عین مغصوبه مسلّم ضامن هستید، «اما لایترتب الحکم علی الکبری الکلیة و إلا بعد احراز صغری خارجاً»؛ این حکم کلی وقتی بار می شود که شما احراز صغرای آن را کرده باشید یعنی بدانید این درخت غصبی است مسلّماً، بنابراین از منابع و ثمره آن نمی توانید استفاده کنید؛ من بدانم و احراز کرده باشم که این خانه غصبی است و حق ندارم از منافع آن استفاده کنم، نه خودم در آن بنشینم و نه اجاره بدهم، از منافع آن نمی توانم استفاده کنم. این مسلّم است اما در جایی که احراز صغری کرده باشم و الان ما احراز صغری نکردیم، احراز صغری مشکوکٌ فیه است. چرا؟ چون احراز نکردیم ثمره از منافع آن درخت غصبی باشد. ما که صغری را احراز نکردیم، اگر صغری مسلّم بود می گفتید بله هرجائی که درختی غصبی شد منافع آن و اثمار و ثمره آن هم غصبی می شود، اگر این بود مسلّم است، احراز صغری کرده بودیم.

مشکل ما این است که احراز صغری نکردیم، صغری احراز نشده است. چون احتمال می دهیم این از منافع آن عینی باشد که برای خودمان است، منافع خانه خودم باشد، میوه درخت خودم باشد نه آن درخت غصبی، این احتمال را می دهم، چون احتمال این را می دهم استصحاب می کنم این از منافع عین مغصوبه نیست، می گویم این ان شاء الله از منافع عین مغصوبه نبوده است، استصحاب می کنم.

یک ایرادی به استصحاب بعضی ها وارد می کنند لذا آقای خوئی می فرمایند نهایتاً من برائت از ضمان را جاری می کنم، می گویم اگر من میوه را خوردم، شک می کنم که ضمان روی من آمد یا نه؟ برائت جاری می کنم. اما استصحاب را هم قائل هستم، برائت از ضمان را هم قائل هستم. به ایشان ممکن است کسی ایراد کند و بگوید استصحاب این که این از منافع عین مغصوبه نبوده است معارض می شود با این که استصحاب کنید این از منافع آن عین مملوکه هم نیست. چطور شما استصحاب می کنید که این میوه از میوه های درخت غصبی نیست؟ خب استصحاب کنید این از میوه های درخت خودتان هم نیست، از درخت مملوکه هم نیست، چرا فقط استصحاب می‌کنید که از درخت مغصوبه نیست؟ استصحاب کنید که از مملوکه هم نیست.

آقای خوئی اینجا وقتی این ایراد بیان می شود که معارض است می گویند مانعی ندارد، آن استصحاب را هم داشته باشید، استصحاب این که از منافع درخت خودم نیست، این را هم جاری کنید، دوتا استصحاب باهم جاری شود. ما می گوییم این دوتا استصحاب باهم تعارض ندارند. ببینید آقای خوئی قبلاً هم یک چنین حرفی را گفته بودند و ما رد کرده بودیم. قبلاً هم ایشان گفته بودند. می گفتند دوتا استصحابی که باهم معارض هستند چرا جاری نمی‌شود؟ وجه تعارض آن چیست؟ حالا از این نباشد و از آن هم نباشد. شما می گفتید اینجا که مخالفت عملیه لازم نمی آید بلکه مخالفت اعتقادیه لازم می آید؛ نمی شود بگویم این هم از آن نیست و هم از این نیست، لازمه آن این است که این مخالفت اعتقادی و علمی شود.

ایشان می گوید اگر مخالفت علمی اعقتادی التزامی است اشکالی ندارد، مخالفت التزامی لازم می آید، اشکالی ندارد. (ما می گوییم نباید مخالفت عملی لازم بیاید)، اینجا که مخالفت عملی لازم نمی آید، هردوتا را جاری کنید. حالا اگر این مطلب را قبول ندارید، -ما این حرف را قبول نداریم-، به ما می گویند اگر قبول ندارید بخاطر آن معارض، رجوع کنید به اصل برائت از ضمان، به این اصل رجوع کنید و بگویید من برائت از ضمان را جاری می کنم، بر اساس اصل برائت جلو بروید.

اما اینجا ایشان می گویند: «لایعارض باستصحاب عدم کونها من منافع العین المملوکة»؛ چون قبلاً گفتیم «لامانع من جریان استصحابین»؛ لذا «لم یستلزم مخالفة عملیة»؛ وقتی مخالفت عملیه لازم نیاید ما می گوییم دوتا استصحاب جاری می شود، مخالفت عملی که لازم نمی آید. شما بگویید از آن نیست، از آن درخت مغصوبه ما گفتیم نیست، شما هم بگویید از آن درخت مملوکه هم استصحاب کنید، بگویید آن را هم استصحاب می کنم، طوری نیست اما آن که به درد من می خورد این است که از آن درخت مغصوبه نبوده باشد، همین که از آن درخت مغصوبه نبوده باشد من می خورم، حالا شما بگویید برای درخت خودتان هم نیست؛ برای شخص سومی که قاعدتاً نیست، یکی از این دوتا است، شما بگویید برای مملوکه نیست، من هم می گویم برای مغصوبه نیست، بهرحال این مثل بچه بی صاحب شد و برمی دارم و می خورم، همان که برای آن مغصوبه نیست به درد من می خورد، من که نمی خواهم ثابت کنم برای خودم است، فرض کنید یک چیز مباح است، فرض کنید استصحاب کردیم که نه برای آن درخت است و نه برای این درخت است، این بی پدر و مادر است، این بی پدر و مادر را بخورید هیچ مشکلی ندارد، ضامن نیستید. حالا آن یکی بر اساس علم اجمالی می گوید نمی شود که نه این باشد و نه او باشد، می‌گوید این که مخالفت عملی نیست، استصحاب در اینجا مشکلی ندارد، با استصحاب گفتیم او نیست، آن را هم با استصحاب می گوییم از آن مملوکه نیست، حالا می گوییم از هیچکدام استصحاب می گوید نیست، یعنی فرض کنید از هیچکدام از این دوتا نیست، فرض کنید این میوه از یک جای دیگری آمده است، خوردن این که اشکالی ندارد، ضامن که نمی شوید، چون مالک ندارد، نه مالک این هستم و نه او مالک این است، یک استصحاب می‌گوید او مالک این نیست، این یکی استصحاب هم می گوید خودت مالک نیستی، نهایتاً این دوتا استصحاب تعارضی ندارند، هیچ مخالفت عملیه ای لازم نمی آید، علی أی حال این میوه برای من نیست و برای او هم نیست، پس بخورید و ضامن هم نیستید؛ این حرف آقای خوئی است در اینجا.

حالا ما به این حرف اشکال داریم، قبلاً هم اشکال کردیم یعنی این مبنا را قبلاً آقای خوئی در بعضی جاها داشتند، می گفتند دوتا استصحابی که جریان آنها مخالفت عملی نداشته باشد اشکالی ندارد، مخالفت التزامی است. ما هم گفتیم مخالفت التزامی هم اشکال دارد، این یکی، قبلاً اینطور اشکال کردیم، بعد دوباره اینجا هم یک اشکالی می‌کنیم و می‌گوییم به هیچ وجه این دوتا استصحاب را جاری نکنید، این دوتا استصحاب در این بحث ما مجرا ندارد، بعد به این اشکال می رسیم.

و أمّا الحكم التكلیفي فتجري البراءة عنه أیضاً، لعدم العلم بتحقّق موضوعه و هو التصرف في مال الغیر، لعدم إحراز كون الثمرة مال الغیر و لاتتحقّق حرمة التصرّف إلّا بعد إحراز كون التصرّف تصرّفاً في مال الغیر و هو مشكوك فیه فیرجع إلى الأصل.

و الحاصل أنّ الدلیل على عدم الضمان وجهان:

الأوّل: استصحاب عدم كونها من منافع العین المغصوبة.

و الثاني: أصالة البراءة من الضمان و الدلیل على عدم حرمة التصرّف في الثمرة أصالة البراءة.

نسبت به حکم تکلیفی هم می گویند آنجا برائت را جاری کنید، چون علم به تحقق موضوع ندارید که تصرف در مال غیر است، احراز نکردید که ثمره مال غیر است، پس بنابراین حرمت تصرف اینجا حاصل نمی شود إلا بعد از این که احراز کنید این مال غیر است، این احراز هم مشکوک فیه است، در آن برائت جاری کنید، اینجا هم جای برائت است. پس قبلی جای برائت بود و اینجا هم جای برائت است، نسبت به عدم ضمان هم بنابراین ما دوتا مسئله داریم، یکی استصحاب این که از منافع عین مغصوبه نیست ولو این که استصحاب کنید از منافع درخت خودتان هم نیست، این استصحاب را ما می گوییم به درد ما خواهد خورد و جاری هم می شود و نتیجه هم می دهد. دومی هم برائت از ضمان است. پس اینجا برائت در هردوجا، هم در حکم وضعی هم تکلیفی به درد خورد. اینجا مخالف شد حرف ایشان با حرف میرزای نائینی.

این مطلب صورت اول است تا برسیم به صورت دوم و صورت سوم و بعد به نظر ایشان دوتا ایشان خواهیم کرد ان شاء الله.