درس خارج فقه استاد محمدعلی ‌بهبهانی

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله57؛ نظریه پنجم

خلاصه مباحث قبل

بحث ما به نظریّه چهارم رسید. اجمال بحث این بود. ما در مسأله ۵۷ عروه، گفتیم که شرط است در وجوب خمس ربح یا فائده، استقرارش. این عبارت از صاحب‌عروه بود. خیلی از اعلام این نظر را قبول کردند و گفتند: استقرار در فائده شرط است. و هر وقت این فائده مستقرّ شد، از سود همان سال استقرار به‌حساب می‌آید. یعنی جزء درآمدهای سال قبلی نیست. جزء درآمد سال استقرار است. این را در مسأله ۵۷ گفتیم و نظریّه اوّل این بود.

نظریّه دوّم نظر مرحوم کاشف الغطاء و آقای بروجردی و آقای فانی و مرحوم آقای صاحب‌ فقه الصّادق بود که ایشان هم این نظر را داشتند. این چند نفر، قائل بودند به عدم اعتبار استقرار. نظرشان را گفتیم و ایراد داشتیم به نظرشان.

نظر سوّم، نظر مثل آقای حکیم بود که می‌گفتند: استقرار را شرط می‌دانیم، امّا به‌نحو شرط متأخّر. یعنی وقتی‌که استقرار حاصل شد، به‌نحو شرط متأخّر می‌فهمیم سال پیش خمس داشته. وجوب خمس سال بعد، عند الاستقرار است امّا کشف می‌کند از اینکه مال سال قبل بوده و از درآمدهای سال قبل حساب می‌شود. لذا تا این کشف صورت گرفت،‌ باید خمس سال قبلمان را بدهیم. مثل پولی که درآمد سال قبل بوده امّا امکان وصل نداشتیم. چطور می‌گویند سال بعد هر وقت به‌دستتان رسید همان‌موقع خمسش را بدهید، این هم همنجور است. فرقش با قول آنها این است.

قول دوّمی می‌گفت: نه! همان موقع باید می‌دادی. اینها می‌گویند: هروقت عقد لازم شد و مستقرّ شدف خمس را بده. چون درآمد سال قبل بوده. قول اوّلی می‌گوید اصلاً نمی‌خواهد حالاحالاها بدهی. فعلاً وایستا تا آخر سال برسه ببینیم چیزیش می‌ماند یا نه. ببینید، سه تا زمان مختلف. مثل صاحب‌عروه الان در سال دوّم، برج ششم عقد شد لازم. می‌گوید فعلاً وایستا. تازه این درآمد جدیدت است. وایستا تا آخر سال دوّم. قائل به قول اوّل این را می‌گوید. می‌گوید: وایستا تا آخر سال دوّم.

قائل به قول دوّم می‌گوید سر همان سال اوّل خمس را بده. کاری نداشته باش که مستقرّ شده یا نشده. استقرار اعتباری ندارد. سر سال اوّل خمس را بده. قائل به قول سوّم آقای حکیم می‌گویند که این را باید اصلش همان سال اوّل می‌دادی، امّا چون خبر نداشتی، وایستا. هروقت مستقرّ شد، کشف از این می‌کند که آن‌موقع باید می‌دادی. وسط سال هروقت مستقرّ شد، همان موقع بده. مثلاً در برج شیش سال بعد. شما می‌گویی که آقا همین الان شد عقد لازم. می‌گوید: همین الان برو بده. این درآمد سال قبلت بوده. سه تا زمان مختلف است.

مرحوم آقای خوئی آمده‌اند این وسط یک تفصیلی ذکر کرده‌اند به‌قول خودشان. تفصیلشان این بود که ما ایراد کردیم تفصیل ایشان را. ایشان آمدند در نهایت کار گفتند اوّلاً‌ربح مال شراء متزلزل بوده. وقتی مال شراء متزلزل بوده، ما دو تا صورت داریم. یک صورت ایین بوده که به قیمت بیع خیاری خریده‌ای. ارزان‌تر نخریده‌ای. به همان قیمت بیع خیاری. قیمت بیع لازم این جنس، ۱۰ میلیون بود. شما ۸ میلیون خریدی. درست؟ ‌سودی نکرده‌ای. ربح که صدق نمی‌کند. الّا اینکه زمان بگذرد و عقد لازم بشود. قیمتش تا عقد لازم شد، بشود همان ۱۰ میلیون. آن‌موقع می‌گویند ۲ میلیون سود برده‌ای. آن‌موقع جزء درآمدهای جدیدت است. سال قبل فقط شما تعویض جنسی کردید. سودی نبردید. این یک فرض شماست. اینجا علّتشان این بود که می‌گفتند شما سودی نبردید. علّتش در حقیقت این نبوده که ربح شما غیرمستقرّ است. اصلاً ربح نیست. سلب ربح دارد می‌کند.

امّا بعد یک فرض دوّمی را مطرح می‌کنند. در فرض دوّم می‌گویند که: شما همان سال پیش که این رات خریدی،‌قیمت بیع خیاری‌اش ۸ تومان بود. لازمش ۱۰ تومان و خیاری‌اش ۸ تومان. شما رفتید ۵ تومان خریدید. خیلی دیگر زرنگ بودید. ۳ تومان شما سود کردید. همان سال قبل این ۳ تومان سود را کردید. این را همان سر سال قبل باید بروید بدهید.

این حرف آقای خوئی که می‌گویند این ۳ تومان را باید بروی بدهی، مثل چه‌کسی فتوا داده‌اند میان سه قول قبلی که گفتیم؟ دوباره تکرار می‌کنیم. باز با یک دقّتی ببینید قضیّه را. نظر اوّل و دوّم و سوّم را می‌گویم و بعد می‌آیم سراغ حرف آقای خوئی.

نظر اوّل، نظر صاحب‌عروه می‌گفتند: اصلاً استقرار شرط است. شمایی که یک بیع خیاری انجام دادی ۸ تومان خریدی. یک چیزی را خریدی شما. این بیعت، هنوز ربحت مستقرّ نشده. چرا هنوز ربح مستقرّ نشده؟ ‌چون بیعت هنوز متزلزل است. شما باید وایستی تا استقرار بیع بشود. وقتی استقرار ربح شد،‌ ربح هم استقرار پیدا می‌کند. چون ربح قوامش به بیع است. بیع الان متزلزل است. هروقت بیع شد لازم، ربح شما می‌شود مستقرّ. اینها می‌گفتند که وقت استقرار شما باید خمس را بدهی. وقت استقرار. آن‌وقت می‌گفتند: خب از درامد سال قبل است یا از درآمد سال بعد است؟ می‌گوید: وقت استقرار شما تازه سود برده‌ای. وقت استقرار شما سود برده‌ای. اینجوری می‌آمدند نقل می‌کردند. پس از درآمدهای سال جدید است. می‌ایستیم تا آخر سال. استقرار شرط است.

قائل به قول دوّم (کاشف الغطاء) چه می‌گفت؟ می‌گفت استقرار شرط نیست. همان‌موقعی که بیع خیاری انجام دادی ها! این را ۸ تومان خریدی. هروقت بیع خیاری یک ربحی داشته باشد، مثلاً الان قیمت بیع خیاری ۸ تومان بود و شما ۵ تومان خریدید. شما سود بردید. استقرار هم شرط نیست. باید سر سال خمسی، خمسش را بروی بدهی. استقرار هم شرط نیست. این بیع لازمش قیمتش ۱۰ تومان است. شما ۸ تومان خریده‌ای. من کاری به زمان ندارم. خمسش را باید سر سال خمسی بدهی. یعنی سر سال خمسی اوّل. صاحب‌عروه می‌گفت: سر سال خمسی سال دوّم.

رسیدیم به آقای حکیم. آقای حکیم چه گفت؟ آقای حکیم آمد گفت که استقرار شرط است امّا به‌نحو شرط متأخّر. سر سال خمسی اوّل که رسیده، می‌گوید: من هنوز نمی‌دانم شرط حاصل است یا نه. اگر شرط حاصل باشد، من این را درآمد سال اوّل حساب می‌کنم. می‌ایستد تا برج شیش، بیع که لازم شد می‌گوید: انکشف که من سال پیش چند میلیونی سود برده‌ام. یا ۲ میلیون، یا اصلاً ۵ میلیون سود برده‌ام. همان سر سال خمسی قبلی باید می‌دادی. امّا چونکه ما نمی‌دانستیم، وایستا الان تا لازم شد بده. وسط سال ۶ تومان را بده. یعنی او می‌گوید: آخر سال اوّل. او می‌گوید آخر سال دوّم. آقای حکیم آن وسط را گرفته. وقت لزوم.

آقای خوئی نسبت به صورت اوّل که ۱۰ تومان را ۸ تومان خریدیم، می‌گفت: سودی نکرده‌ای. عین حرف صاحب‌عروه می‌زد. می‌گفت سودی نکرده‌ای. همان موقعی که بیع لازم شد، تازه سود کرده‌ای و درآمد سال جدیدت است. عین قول صاحب‌عروه بود. امّا در جایی که شما این بیع خیاریش ۸ تومان می‌ارزیده و بیع لازمش هم ۱۰ تومان است امّا شما رفته‌اید و ۵ تومان خریده‌اید. نسبت به این ۳ تومان چه می‌گفت؟ می‌گفت ۲ تومانش سود سال بعدیتان است. امّا این ۳ تومانش که ارزان‌تر از بیع خیاری گرفته‌ای، اینجا ما می‌گوییم باید خمسش را بدهی. مثل قول چه‌کسی می‌شود؟‌مثل قول کاشف الغطاء. صاحب‌عروه می‌گفت آخر سال دوّم بده. ایشان که این حرف را نمی‌گوید. این را در صورت اوّل می‌زند. آقای حکیم هم می‌گفت: وسط سال بده. باز این حرف را نمی‌زدند آقای خوئی. نمی‌گوید وسط سال بده. می‌گوید همان سر سال اوّل خمس ۳ میلیون رو بده.

ما گفتیم: آقای خوئی این حرف را نگو شما. این حرف شما روی مبنای ما نمی‌سازد. ما مبنا داشتیم. شما یک چیز دیگر گفتید. شما مبنایتان با قول صاحب‌عروه فرق می‌کند در هر دو باب. چرا؟ چون صاحب‌عروه توجیهش به این بود که آن فائده‌ای خمس دارد که مستقرّ باشد. استقرار را قید می‌گرفت برای فائده. می‌گفت وقتی بیع متزلزل است،‌ وقتی‌که طرف روش خیار گذاشته، خیار گذاشته! این بیع را من نمی‌دانم واقع خواهد شد یا نخواهد شد. اصلاً خود بیع خیاری است. در این فرض ما می‌آییم می‌گوییم که خمس ندارد تا وقتی استقرار پیدا بکند.

این دو تا مسأله نباید غلط بشود با همدیگر. هبه، ملکیّتش جائز است امّا متزلزل نیست. جواز شبییه همان خیار است ها! خیلی شبیه خیار است. امّا وقتی عرف هبه را نگاه می‌کند، چون ذات هبه اینجوری است. انگار ملکیّت منتقل شد. نمی‌گوید حالا ببینیم پس می‌گیرد ازم یا نه. می‌گوید این فائده مال من است. هیچ‌وقت در هبه بیایی بهش بگی سود بردی؟ فائده بردی؟ بگوید نمی‌دانم. یک‌وقت پس گرفت از من. این را هیچ‌وقت شما نمی‌گویی. در عرف این را نمی‌گویند. ولو این هم مثل عقد خیاری است. امّا عرف این را نمی‌گوید.

چرا؟ چون ذات عقد توش جواز خوابیده. هیچ‌وقت شکّی نمی‌کند از این ناحیه و بگوید من دلم شور می‌زند. این به من هبه داده نکند پس بگیرد. چون این جزء احکام خود عقد است. عقد کأنّه واقع شده. تمام شده. امّا در مسأله عقد خیاری، طرف خیار گذاشته برای فسخ. یک‌جوری است که این بیع شد متزلزل عند العرف. معلوم نیست تکلیفش چیست. اصل کار معلوم نیست تکلیفش چیست. این دلش شور می‌زند. می‌گوید: نمی‌دانم شاید اصلاً بیع ما به‌هم خورد.

در بیع قاعده‌اش این نیست. خلاف قاعده است که خیار گذاشته. امّا در هبه، قاعده‌اش است. هر کس هبه می‌کند، عرف نمی‌آید بگوید: دیگر می‌آید پس می‌گیرد. معمولاً در هبه همچین چیزی نیست. ولو عقد جائز است. امّا در بیع خیاری ۵۰-۵۰ است. در هبه چرا مردم دلشان شور نمی‌زند؟ چون قاعده در هبه این است که به همدیگر هبه می‌کنند و پس هم نمی‌گیرند. امّا در عقد خیاری، طرف می‌گوید: ۵۰-۵۰ است. وقتی خیار توش می‌گذارد، ‌برای باطل کردن است. برای اینکه می‌خواهد بسنجد برای اینکه باطلش کند.

شما گاهی وقت‌ها هبه که بهتون می‌کنند ۱ درصد هم احتمال نمی‌دهی پس بگیرد. می‌گویی: اوه حتّی ۱٪ هم احتمال نمی‌دهم پس بگیرد. بخواهد خیلی احتمالش بالا باشد، چی بشود، می‌گویند ۲-۳٪ ممکن است. امّا نه! می‌گویی اصلاً خیلی از أوقات ۱ درصد هم احتمالش را نمی‌دهم. امّا در بیع خیاری اینجوری نیستید. خیار گذاشته برای فسخ. ۵۰-۵۰ کرده کار را. وقتی کار را ۵۰-۵۰ کرده، شما دلتان شور می‌زند. نکند می‌خواهد باطل کند. ببینید، قضیّه این است. آقای خوئی آمدند دست گذاشته‌اند روی چه نکته‌ای؟ روی این نکته که شما اینجا، در صورت اوّل، ایشان می‌گویند در صورت اوّل قیمت جنس در بیع لازم ۱۰ بوده و در ببیع خیاری ۸ بوده. شما هم همان ۸ خریدی. اصلاً سود نبردی. ربحی نداریم که اسمش را بخواهیم بگذاریم مستقرّ یا غیرمستقرّ. ربح سر سال تحقّق پیدا می‌کند. من که هنوز ربحی نبرده‌ام. از این آمده‌اند گفته‌اند.

امّا در صورت دوّم با این‌حال که بیع متزلزل بوده،، آمده‌اند گفته‌اند شما سود برده‌ای و باید بروی خمسش را بدهی. آقا، مثل صاحب‌عروه تو سر و مغرشون داشتند می‌زدند می‌گفتند: آقا این متزلزل است. وقتی متزلزل است، مثل ۵۰-۵۰ است. وقتی ۵۰-۵۰ است، هنوز برای شما ملکی حاصل نشده. عرف می‌گوید: من نمی‌دانم تکلیفم چه می‌شود. برای چه این آقا باید بیاید خمس را بدهد؟ در این ۳ هزار تومانی هم که شما به‌دست آورده‌ای یا در این ۳ میلیون، این هم هنوز مستقرّ نشده. شما اگر خمسش را دادی، یک‌دفعه طرف گفت من فسخش کردم،‌ چه‌کار می‌کنی؟ فعلاً که بیع خیاری بوده که. ولو شما ۳ تومان ارزان‌تر خریدی از قیمت بیع خیاری‌اش. این جنس بیع لازمش ۱۰ بوده و بیع خیاری‌اش ۸ بوده. شما ۵ خریدی. ۳ تومان ارزان‌تر از بیع خیاری خریده‌ای. امّا اگر این آقا ‌آمد، فسخش کرد، دیگر همان ۳ تومانتان هم می‌پرد.

آقای خوئی شما برای چه فتوا می‌دهید همان سال اوّل باید خمسش را بدهد؟ مثل مرحوم کاشف‌الغطاء این حرف را می‌زنید. در صورت اوّل مثل صاحب‌عروه حرف می‌زنید. در صورت دوّم مثل کاشفف الغطاء دارید فتوا می‌دهید. ما حرف شما را قبول نمی‌کنیم. ظاهراً باید بگوییم که استقرار قید فائده است. آقای خوئی فرمایششان در هر دو مقام بهش می‌شود اشکال کرد. در مقام اوّل، از باب اینکه ملاک را کأنّه استقرار نگرفته‌اند. ملاک را عدم صدق فائده و ربح گرفته‌اند.

درحالی‌که می‌گفتیم آقا عدم صدق فائده و ربح از جهت این عدم استقرارش است. چون آن فائده و ربحی که ملاک دلیل وجوب خمس بود، فائده مستقرّه بود. فرق با هبه‌اش هم در اینجاست. یک مغلطه‌ای که برای این آقایان پیش می‌آید، این است که همه‌اش می‌گویند: آقا خیار با جواز یک‌جور است. شما بیع لازم را خیار توش می‌گذارید، مثل عقد جائز می‌شود. چه فرقی در آن هست؟ هبه با این چه فرقی دارد؟ ذهن امثال کاشف الغطاء همین است دیگر. مرحوم کاشف الغطاء می‌گویند که حالا خیار گذاشتی. تازه شد مثل عقد جائز. از اوّل مثل هبه عقد جائز بود. چطور شما در هبه می‌گویی خمس را برو بده؟ خب در هبه هم بگویید برو بده.

أمثال آقای بروجردی، أمثال همین بزرگانی که اسمشان را آوردیم اینها کأنّه اینجوری گرفته‌اند مسأله‌ را. می‌گویند این نهایتش مثل هبه می‌ماند. هبه جائز است. شما بیعت لازم بود. با خیار آمدی؟ آن هم مثل جائزش کردی. صحبتشان این است. درحالی‌که ما چیز دیگری می‌گوییم. می‌گوییم هبه ذاتش جواز است. اصلاً در عرف این احتمال را در ذهنشان خلجان نمی‌دهند که بیاید به‌هم بزند. مثل خود بیع که احتمال اقاله را در آن نمی‌دهند. اقاله در بیع هم هست. اصلاً ذاتش چون جائز است، شما در عرف اصلاً روی اینکه بیاید به‌هم بزند، حساب باز نمی‌کنید. امّا وقتی‌که بیع لازم را توش خیار گذاشت، خیلی حساب باز می‌کنی. شاید بگویی ۵۰-۵۰ به‌هم بزند. عرف این است. لذا در آنجا آن را مستقرّ می‌بیند در هبه. امّا در مثل همچین جایی مستقر نمی‌داند.

بله! حالا یک نکته‌ای است در باب هبه ما باید آن را بگوییم. تصرّف و جواز و عدم جواز هم در بحث بیع ما این حرف را داریم که حالا یک اختلافی هست که بعد بهش اشاره می‌کنیم. این ماحصل فرمایش آقای خوئی. پس حرف آقای خوئی ولو خیلی حرف قشنگ و خوبی بود، امّا ظاهراً ما نمی‌توانیم بپذیریم. یک‌جا مثل صاحب‌عروه حرف زدند و یک‌جا مثل کاشف‌الغطاء. نمی‌شود قبول کرد حرف آقای خوئی را. این از این حرف.

نظریّه پنجم: تفصیل بین نماء متّصل و منفصل

قال بها السید محمود الحسیني الشاهرودي و السید المرعشي النجفي و السید عبد الأعلی السبزواري و الشیخ زین الدین و الشیخ اللنکراني.

می‌رویم سراغ نظر بعدی. نظر بعدی، نظریّه خامسه. نظریّه سادسه هم بود که اون هم شبیه همین نظریّه خامسه است. دیگر بحثش را نمی‌کنیم. یک نظریّه خامسه‌ای در اینجا هست. نظریّه خامسه تفصیل بین نماء متّصل است و نماء منفصل. این تفصیل را باید بررسی کنیم. خیلی از اعلام مثل مرحوم شاهرودی نجف، آقای مرعشی نجفی، مرحوم آقاسیّد عبدالاعلی سبزواری، شیخ زین الدّین و آقای لنکرانی و این بزرگان اینها قائل به این نظریّه خامسه شده‌اند. اصل حرف هم درست است. ولو اصل حرف درست است، امّا این را ما می‌گوییم که کأنّه خارج از مفروض کلام صاحب‌عروه است. حالا می‌بینید توضیحش چیست.

من اوّل نظر آقای شاهرودی نجف رو عرض می‌کنم. مرحوم سیّد محمود شاهرودی. ایشان ملتزم شده به عدم خمس در صورت عدم استقرار ملک مثل صاحب‌عروه در نمائات متّصله. ولیکن قائل شده به عدم خمس در دو مقام. ۱: در نمائات منفصله. در نمائات منفصله ایشان قائل است به اینکه خمس در آن واجب است. چرا؟ لاستقرار الملکیّة فیها. ملکیّت را مستقرّ می‌داند. به‌چه دلیل در نمائات منفصله می‌گوید ملک مستقرّ است؟

من مثالش را می‌زنم تا برایتان کامل روشن شود. بحث است وقتی‌که شما یک خریدوفروشی را کردی و در آن خیار گذاشتی، ملکیّت به‌طرف منتقل شده منتهی متزلزل است. چون ممکن است شما فسخش کنید. وقتی فسخش کردید، من سؤال می‌کنم اینجا در بحث خیار شرط، در بحث خیار. وقتی‌که فسخش کردید، این فسخ از چه زمانی واقع می‌شود؟ من الان امسال یک چیزی را فروختم به شما امّا حقّ فسخ برای خودم گذاشتم. امسال فروختم. الانم برج ۹ است. حقّ فسخم را گذاشتم در برج ۳ سال آینده که بعد سال خمسی شما هم هست. وقتی‌که من آمدم فسخ کردم و گفتم آقا من این را به شما فروخته بودم، الان فسخ کردم. ملکیّت شما به‌هم می‌خورد. از کی به‌هم می‌خورد؟ از همین برج ۹ که من به شما فروخته بودم یا از همان برج ۳؟ قبل از اینکه زمان خیارم تمام بشود، گفتم آقا فسخت! دیدم، امشب دیگر خیارم تمام می‌شود. تا امروز من مهلت دارم. قبل از اینکه شب بشه، قبل از غروب گفتم فسخت.

این فسخی که کردم و ملکیّت شما به‌هم خورد، از همان برج ۹ قبلی به‌هم خورد یا نه از همین حالا به‌هم خورد؟ از حالا به‌هم خورد. فسخ از همان زمانی که واقع شد. بیع محقّق شده بود. من حرف گذاشتم برای خودم که این بیع را ابطال کنم. از زمان صحیح بودنش که ابطال نشده. نه!‌ آن‌موقع صحیح بوده، بوده، تا برج ۳. برج ۳ که من ابطال کردم، از همین الان ابطال میشه. قبلش ملک من بوده. منتهی متزلزل بودنش مال همین بوده. گفته‌اند این بایع ممکن است فسخش کند. خواستم هی بسنجم ببینم کار به‌نفع می‌کشد جلو یا نه؟ خواستم ببینم قیمت منطقه می‌رود بالا یا نه؟ خوانه یا زمین را فروخته‌ام و حقّ فسخ هم برای خودم گذاشته‌ام. اگر قیمت دیدم می‌خواهم برود بالا، فسخش کنم که مال خودم باشد.

این از زمان فسخ. خب حالا یک جاهایی است که مثل گوسفند است. من فروخته‌ام و حقّ فسخ برای خودم گذاشته‌ام. این وسط شما این گوسفند حامله شد و یک برّه از توش درآوردی. این برّه ملک شماست. وقتی او فسخ کرد، این برّه مال شماست. او نسبت به آن گوسفند آمد بیع را فسخ کرد. یا این زمینی که شما خریدی، این آمد فسخش کرد در برج ۳ سال آینده، این را اصلاً شما از توش حسابی پول درآوردی. گفتی من این زمین را اجاره می‌دهم، حسابی از توش پول درآورد. به یک جایی اجاره دادی، آنها هم آمدند توی این چند ماه استفاده کردند. همه این سودها مال شماست. ولو او بعداً فسخ کند. شما سودتان را حسابی به‌دست آوردید. در این مدّت که منفعت‌هایش را شما گرفته‌اید، مال شماست. چرا؟

به‌خاطر اینکه فسخ از زمان خودش نافذ می‌شود. کاشف از زمان قبل نیست. یک امر مستقلّی است این اجاره. منفعت یک امر مستقلّی است. شما منافعی که استیفا کرده‌ای یا آن نمائی که منفصل بود مثل آن برّه، ملک خودتان بود. وقتی ملک خودتان بود، این دیگر اصلاً درش تزلزلی نیست. تزلزل مال مادر این برّه بود. مادر برّه ملکش متزلزل است. این برّه دیگر مال خودتان است. این ملکتان مستقرّ است. پس وقتی‌که سر سال خمسی شما، قبل از فسخ او این بچّه به‌دنیا آمد، باید خمس فائده‌ای که به دست آو‌رده‌اید را بدهید که چقدر ارزش دارد؟ مثلاً این برّه الان ۵۰۰ هزار تومان می‌ارزد. ۱۰۰ تومان خمسش را بده. به‌خاطر اینکه این ۵۰۰ می‌ارزد. این ملک مستقرّ شماست. ببینید، وجه اینکه این اعلام، آمدند این حرف را زدند این است.

شاگرد: متّصلش هم همینجور است. اگر ملکیّت متزلزل است در ملک من چاق شده.

استاد:‌ بله! متّصل هم همینجور است. منتهی اینها این حرف را فقط در متّصل می‌زنند. چرا؟ چون وقتی‌که فسخ کرد، نماء متّصل این گوسفند مثلاً چقدر بوده؟ این گوسفند ۲۰ کیلو بوده و الان شده ۲۵ کیلو. وقتی‌که بیع این گوسفند را فسخ کرد، من نمی‌توانم ۵ کیلو از گوشتش را ببرم و بقیّه‌اش را بدهم به این. در منفصل جداست. یک چیز مستقلّ و جدایی است و ملک من هم هست. امّا وقتی فسخ کرد، فسخ بیع چه‌چیزی را کرد؟ فسخ بیع خود همان گوسفند را کرد. عرفاً نماء متّصل جزء گوسفند است. این گوشت جزء بدن این حیوان است. این چون عرف می‌گوید جزء بدن این گوسفند است و معامله این گوسفند فسخ شد، این گوسفند برمی‌گردد به ملک بایع.

شاگرد: شرکت حاصل نمی‌شود؟

استاد: این را اعلام قائل نیستند. مثل اینها قائل نیستند. چرا؟ چون عرفاً همانی است که فسخ شد. امّا این برّه آنی نیست که فسخ شد. یک چیز مستقلّی است. اینها اینجا استدلالشان عرف است. ولو یک حرف خوبی می‌تواند اینجا بوده باشد و آن این است که شخص وقتی‌که فسخ کرد، بگوید که: من به این اینقدر غذا دادم. ۵ کیلو شده. پول این ۵ کیلوی من را بده. امّا این را اعلام قائل نیستند. می‌گویند بیع روی گوسفند واقع شد. می‌خواستی نکنی. مگر ایشان حقّ فسخ نداشت؟ حقّ فسخ را گذاشته بود. من الان یک جایی را توش خرج کرده‌ام. وقتی فسخ کرد، نمی‌توانم بیایم پولش را بگیرم. مثلاً یک زمینی است. من رفتم ساختم. می‌دانستم ممکن است فسخش بکند. وقتی ساختم، فسخش کردند، گفتند مال اوست، من نمی‌توانم برم پولش را بگیرم و بگویم خب من اینجا ساخته‌ام. خب می‌خواستی نسازی. می‌گویی: من اینجا را تمیزش کرده‌ام. کارگر گرفته‌ام. این زمین و علوفه‌هایش و چیزهایش را، همه چیزهای زائدش را زدم. من ۱۰ میلیون اینجا خرج کردم. خب می‌خواستی نکنی.

قضیّه این است که الان این زمین مال من بود، فروختم به شما. حقّ فسخم را هم گذاشتم. درست است یا نه؟

شاگرد: من مالکم یا نه؟ مالکم به‌نحو تزلزل. الان که مالکم به‌نحو تزلزل حقّ تصرّف در اینها را دارم.

استاد: خب باشد! داشته باشید. ما که نمی‌گوییم ندارید. حلال! هر کاری که کردید حلال است.

شاگرد: یکی همین نماء متّصل است.

استاد: باشه! نماء متّصل هم توش هست. نماء متّصل که من ملک خودم را می‌خواهم. مگر حقّ فسخ نگذاشته‌ام؟ من ملکم را برمی‌دارم. شما هر خرجی در ملک من کردید، از من که اجازه نگرفتی که بگویی من می‌خواهم این کار را بکنم. شما خودت هم می‌دانستی که اینجا فسخ می‌شود. پس از دستت رفته. یعنی دیگر نمی‌توانی پولش را از من به‌زور بگیری. شما می‌گویی: آقا من گوسفندم را می‌خواهم. کاری ندارم. مگر من حقّ فسخ نگذاشتم؟ آقا من بگویم: نه! من به گوسفندت نمی‌دانم علوفه عالی دادم. به من چه؟ من حقّ فسخم را گذاشتم. من تو اینجا خرج کردم. خب خرج کردی که کردی! به من چه مربوطه؟ من جنسم را می‌خواهم. جنسم را بده. ۵ کیلو اضافه‌تر شده! خب ۵ کیلویش را کم کن و بده. به من چه که ۵ کیلو اضافه‌تر شده؟ آن‌طرف چه می‌آید به شما بگوید؟ می‌گوید من برای جنس خودم حقّ فسخ گذاشته‌ام و می‌خواهم. شما هم نمی‌توانی نماء متّصله را جدایش کنی. پس چاره‌ای نیست. لذا در نماء متّصل دیگر این حرف را نمی‌زنند. امّا در نماء منفصل چرا! این حرف داریم. بهتون بگوید که آقا من فسخش کردم برّه را بده، می‌گوید: به شما چه مربوط است؟ برّه مال من است. می‌گوید آقا این برّه از این گوسفند به دنیا آمد و من ملکش را فسخ کردم. می‌گوییم: فسخ کردی، فسخ از زمان فسخ نافذ است. از زمان فسخ، همین گوسفند ملک تو شد. این گوسفند ربطی به او ندارد بچّه‌اش. این نماء منفصلش.

حرف خوبی هم می‌زنند. چون نماء منفصل عرفاً جدا از خود آن شیء است. وقتی‌که فسخ شد، اون شیء را می‌تواند پس بگیرد. نمائات متّصله هم همراهش برمی‌گردد. امّا نماء منفصل یک شیء است دیگر این عرفاً. و فسخ کشف از بطلان از اوّل بیع ندارد. فسخ از زمان فسخ نافذ است. کاشف از اینکه قبلاً ملک بوده، نیست. این مشکل قضیّه است. لذا اینها اینجور آمدند گفتند.

کلام آقای هاشمی شاهرودی

إنّ السید محمود الحسیني الشاهرودي: التزم بعدم الخمس في صورة عدم استقرار الملک وفاقاً لصاحب العروة في خصوص النماءات المتصلة و لکن أخرج عن الحکم بعدم الخمس أمرین:

أما الأول: النماءات المنفصلة فیجب فیها الخمس عند السید لشاهرودي، لاستقرار الملکیة فیها.

أما الثاني: الزیادة السوقیة في ما إذا اشتراها بقصد الاقتناء و باعها بعداً، فلا خمس فیها، لعدم صدق الفائدة علیها عند السید الشاهرودي، خلافاً لکثیر من الأعلام حیث یقولون بتعلّق الخمس بها و وجوب أدائها إذا لم یصرفها في مؤونته عند سنته الخمسیة.

یک مورد دوّم هم مرحوم آقاسیّد محمود شاهرودی اضافه کرده. زیاده سوقیّه. گفته در جایی‌که «إذا اشتراها بقصد الاقتناء و باعها بعداً». یادتان است ما هی مطلب اوّل و دوّم و سوّم را دردست کردیم برای اینکه هیچ‌وقت خلط پیش نیاید؟ بسیار مهمّ است. وقتی‌که باهاش به‌قصد اقتناء می‌خرید و ارتفاع قیمت پیدا می‌کرد، گفتیم خمس ندارد. تا فروخت، می‌گفتیم خمس دارد. تا سر سال وایستا. اگر به‌ قصد اتّجار بود، می‌گفتیم آن هم خمس دارد. در مطلب اوّل گفتیم خمس ندارد ارتفاع قیمت. در مطلب دوّم دارد امّا تا سر سال بهش مهلت می‌دادیم. در مطلب سوّم می‌گفتیم آقا به قصد اتّجار بوده وخمس دارد. هر ارتفاع قیمتی که پیش آمد، سر سال باید خمسش را بدهی.

مرحوم آقاسیّد محمود شاهرودی در مطلب دوّم قبول نداشت خمس دارد. مخالف حرف ما می‌زد. مخالف حرف آقای خوئی را می‌زد. ایشان می‌گفت که «اذا اشتراها بقصد الإقتناء و باعها فلا خمس فیها لعدم صدق الفائدة علیها». می‌گفت این به قصد اقتناء بوده. سود هم که ببرد، فائده بهش صدق نمی‌کند. «خلافاً لکثیر من الأعلام» که اینها قائل بودند به تعلّق خمس بهش و وجوب ادائش «إذا لم یستفها فی مؤونته عند سنته الخمسیّة». چون مخالف ما حرف می‌زد، در زیادی سوقیّه هم می‌گفت: خمسی ندارد. آنجا هم این حرف را می‌زد. این از این دو تا نکته‌ای که ایشان آمده گفته.

منتهی فقط اینجا یک نکته‌ای که هست این است. فرق این امر اوّل با آن امر دوّم این است. در آن نماء منفصل ایشان می‌گوید: خمس دارد. امّا در اینجا می‌گوید خمس ندارد. زیاده سوقیّه را کنار می‌زند و می‌گوید ندارد. لذا اینجا در عبارت که می‌گوییم: «أخرج عن الحکم بعدم الخمس أمرین»، این را باید اصلاحش کنید. «أخرج عن الحکم بعدم الخمس النّماء المنفصل». امّا تو «زیاده سوقیّه عند البیع»، ایشان می‌گوید خمس ندارد. آن یک حرف جدایی است. در زیاده سوقیّه هم آمده این حرف را زده. این حرف دوّمش است که ما قبول نداریم. امّا به‌عنوان استثناء از حکم وجوب الخمس نیست. این از این حرف.

فقال: لعلّ‌ المراد خصوص النماءات المتّصلة دون النماءات المنفصلة و زيادة القيمة السوقيّة؛ لعدم صدق الفائدة أو الربح بالنسبة إلى‌ الثاني، وعدم التزلزل بالنسبة إلى‌ الفوائد المستوفاة.[1]

بعد آخر کار هم علّتش را گفته‌ایم. می‌گوییم: «لعلّ‌ المراد خصوص النماءات المتّصلة دون النماءات المنفصلة و زيادة القيمة السوقيّة». دوتا چیز را ایشان در خصوص نمائات منفصله وفاقاً لصاحب العروه آمده این حرف را زده. ولیکن یک چیز را استثنا کرده که نماء منفصله است. و نمائات متّصله را و زیاده قیمت سوقیّه را گفته خمس ندارد.

دوتا چیزی که می‌گوید خمس ندارد، یکی نماء متّصل و یکی زیاده قیمت سوقیّه. امّا در نماء منفصل گفته «یجب فیها الخمس». پس «أخرج عن الحكم بالخمس أمرین». یکی النّماء المتّصله و یکی زیاده سوقیّه. این النّماء المنفصل وقتی می‌گوییم «اخرج عن الحكم بعدم الخمس النّماء المنفصل»، باید بیاوریم. یعنی همان امر اوّل را. این از این. «اخرج عن الحكم بعدم الخمس النّماء المنفصل». پس دو جا می‌گوید خمس نداریم. یکی در نماء متّصل و یکی در زیاده سوقیّه.

بعد در دوّمی بنویسید «و لا خمس فی النّماء المتّصلة و الزّیادة السّوقیّة». در این دو جا خمس نیست. پس التزم به عدم خمس در صورت، عدم استقرار ملک مثل صاحب‌عروه در نمائات منفصله و زیاده سوقیّه. «و الزّیادة السّوقیّة». این دو تا می‌شود. «و لكن اخرج عن الحكم بعدم الخمس النّماء المنفصل». این ظاهر حرف ایشان است.

کلام آقای مرعشی نجفی

استقرار بيع الاُصول غير معتبر في تخميس الفائدة والمنفعة المنفصلة بعد فرض عدم التزلزل في ملكيّتها، وكذا الكلام في الأرباح لو وقعت هناك معاملة ثانويّة وقلنا بصحّتها في زمن الخيار وحصلت هناك أرباح بالفعل.[2]

ثم قال: المرعشي: هذا يستقيم في النماءات والفوائد المتّصلة، وفي الأرباح الشأنيّة الغير الفعليّة.[3]

مرحوم آقای مرعشی هم همین حرف را دارن. می‌گویند: «استقرار بيع الاُصول غير معتبر في تخميس الفائدة». استقراش معتبر نیست. «والمنفعة المنفصلة بعد فرض عدم التزلزل» در ملکیّتش. «وكذا الكلام في الأرباح لو وقعت هناك معاملة ثانويّة وقلنا بصحّتها في زمن الخيار وحصلت هناك أرباح بالفعل». می‌گویند در أرباح هم همینجور است. «لو وقعت هناك معاملة ثانویّة» یک معامله دوّمی پیش آمد. «و قلنا بصحّتها في زمن الخيار» و قائل به صحّتش شدیم در زمان خیار، و یک ارباحی بالفعل حاصل شد، آنجا هم باز همین حرف را می‌زنند.

پس اینجا این قائل تفصیل داد بین نماء متّصل. اینجا گفته در نماء متّصل یعتبر استقرار. امّا در منفصل لا یعتبر استقرار. این همان حرفی است که منشأش را گفتیم. فرمایشی است که آقای خوئی هم فرموده‌اند. «نماء المبیع من زمان العقد الی زمان الفسخ للمشتری. كما أنّ نماء الثّمن للبایع». نماء‌ها مال خود آنهاست. در نماء منفصل بیع می‌شود مستقرّ. پس این استقراری که ما آمدیم گفتیم در نماء متّصل شرط است. امّا در نماء منفصل شرط نیست. در نماء منفصل واقعاً خودش مستقرّه است. در نماء متّصل استقرار شرط است. تا مستقرّ نشده، خمس ندارد. کما اینکه در زیاده سوقیّه هم خمس ایشان می‌گفت ندارد.

کلام آقاسیّد عبدالاعلی سبزواری

لأنّه المنساق من الأدلة عرفا، و لا يترتب في المتعارف أثر الملكية على الملكية غير المستقرة، مع أنّ‌ الشك في شمول الأدلة للملكية المتزلزلة يكفي في عدم صحة التمسك بها، فيرجع إلى أصالة البراءة حينئذ و لا فرق بين خمس الأرباح و سائر أقسام الخمس في اعتبار استقرار الملكية، و تكفي الملكية المستقرة الواقعية إن لم يعلم بها المكلّف، فلو كان الربح في سنة و اللزوم في أخرى يكون الربح مورداً للخمس بالنسبة إلى الأولى.

ثمَّ‌ إنّ‌ الفائدة قد تكون من النماء المنفصل و قد تكون من المتصل، و قد يكون نفس الشيء موردا للخمس مع تزلزل الملكية فيه كالهدية قبل القبض. و الأول خارج عن مورد الكلام، لأنّ‌ النماء المنفصل في مورد الملك المتزلزل يصير ملكا مستقرّاً للمالك بخلاف الأخيرين فإنّهما متزلزلان.[4]

فرمایش آقاسیّد عبدالاعلی سبزواری هم همین است. تعبیرشان این است که «لأنّه المنساق من الأدلة عرفا». آنی که ما از ادلّه، می‌فهمیم همین است. «و لا يترتب في المتعارف أثر الملكية على الملكية غير المستقرة». می‌فرمایند که اثر ملکیّت در متعارف ما بر ملکیّت غیرمستقرّه بار نمی‌شود. «مع أنّ‌ الشك في شمول الأدلة للملكية المتزلزلة يكفي في عدم صحة التمسك بها». ادلّه وجوب خمس، ملکیّت متزلزله را نمی‌گیرد. همین که شک هم داشته باشیم، همین شک کافی است که بگوییم ملکیّت متزلزله را نمی‌گیرد. این کافی در عدم صحّت تمسّک به ادلّه است. چرا؟

«فيرجع إلى أصالة البراءة». می‌گوییم: نمی‌دانیم خمس بهمون تعلّق گرفته یا نه. می‌گوییم: اصل برائت است. خمس به ما تعلّق نگرفته. چون این ملکیّت ملکیّت متزلزله است. یعنی اصل هم موافق قول قائلین به نظریّه اولی است. اصل هم می‌آید می‌گوید تا ملکیّت مستقرّ نشده خمس نداریم. برائت! شک داری خمس هست یا نه، بگو برائت. اصل هم همین را می‌گوید.

«و لا فرق بين خمس الأرباح و سائر أقسام الخمس في اعتبار استقرار الملكية». ملک باید مستقرّ شود. حالا چه در ربح باشد و چه در جاهای دیگر هم بوده باشد همین است. «و تكفي الملكية المستقرة الواقعية إن لم يعلم بها المكلّف». حتّی اگر مکلّف نداند ولی ملکیّت مستقرّه بوده باشد، همین کافی است.

«فلو كان الربح في سنة و اللزوم في أخرى يكون الربح مورداً للخمس بالنسبة إلى الأولى». ربح در یک سالی پیش آمده و لزومش در سال دیگر. می‌گویند ربح مورد خمس است نسبت به همین اوّلی.

فرض ما این است که این نفروخته و سال دیگر بیع شده لازم. حالا اینکه آیا می‌تواند بفروشد یا نه، این یک فرع دیگری است و بحث دیگری است وسط این فرمایش سیّد عبدالاعلی سبزواری که آیا فروخت حالا این بیع واقع می‌شود یا نمی‌شود. نسبت به آن دوّمی چیست؟ این حالا یک بحث جدایی است. الان فعلاً فرض ما این است که می‌خواهیم ببینیم اصلاً اینجا الان ربح مستقرّ. برای خود همین شخص که نفروخته. پولی دستش نیامده. این الان ۸ تومان قیمتش بود به بیع خیاری. قیمت بیع لازمش هم ۱۰ است. حالا این یا ۸ فروخت یا کمتر فروخته. بیع هنوز مستقرّ نشده. وقتی مستقرّ نشده،‌ ربح هم مستقرّ نشده. شما اگر ۵ خریده باشی، نسبت به آن ۳ تومانی که کمتر از ۸ خریده‌ای. چه نسبت به آن ۲ تومانی که ۸ است و کمتر از ۱۰ خریده‌ای. نسبت به آن ۲ تومان و آن ۳ تومان، نسبت به همه اینها ربح برای شما مستقرّ نیست. صحبت فعلاً سر این است. فرض فروش اصلاً یک مسأله جدید از اوّل است. ببینید، این مسأله را ما فعلاً وسط این مسأله می‌خواهیم ببینیم چه‌کار کنیم.

وسط اینجا می‌خواهیم بگوییم اگر شما اینجا یک نماء منفصلی داشتی، این نه اینکه فروخته باشی. وسط کار این جنسی که دست شما بود و نفروختی، تازه یک بچّه هم برای شما زائید. شما صحبت سر این است. نه فروختن خود اصل جنس ها! نه! صحبت سر این است که حالا این جنس را شما نفروختی و یک بچّه هم برایتان آورد. این بچّه‌ای که برای شما آورد، این ملک مستقرّ شماست. بحث سر این است. یعنی موضوع بحث کلّاً الان ما یک جای دیگر هستیم. یک مسأله دیگری هستیم.

«ثمَّ‌ إنّ‌ الفائدة قد تكون من النماء المنفصل و قد تكون من المتصل». حالا ببینید این حرف را مطرح می‌کنند. «و قد يكون نفس الشيء موردا للخمس مع تزلزل الملكية فيه». مثل هدیه قبل القبض. ببینید، یک فرض سوّمی ایشان اضافه کرد. این فرضش به‌درد می‌خورد. می‌گوید: گاهی وقت‌ها ما نماء منفصل داریم. گاهی وقت‌ها نماء متّصل داریم. گاهی وقت‌ها هم خود آن شیء مورد خمس است درحالی‌که ملکیّت درش تزلزل دارد. مثل هدیّه قبل القبض. هدیّه قبل القبض را من هنوز قبض نکرده‌ام. عقد جائز بود.

اگر من قبضش می‌کردم، ملکیّت متزلزل نبود. امّا چون هدیه را من قبض کردم [متزلزل نیست]. شرط در هدیّه چی است در انتقال ملکیّت؟‌قبض. می‌گوید: امّا قبل قبض ملکیّت متزلزل است. این هم اضافه کرده مرحوم سیّد عبدالاعلی. ببینید حواسمان درست در قول به محلّ بحث. یعنی علاوه بر منفصل که ملکیّتش متزلزل است، این را هم آمده اضافه کرده. هدیه‌ای که اصلش جائز بوده امّا به‌هرحال یک تزلزلی توش هست. قبل القبض دیگر واقعاً متزلزل است. چون هنوز من قبضش نکرده‌ام. فلانی گفت وهبت و من هنوز قبضش نکرده‌ام. اسم این را گذاشته‌اند ملکیّت متزلزله. این حرف هم ایشان اینجا اضافه کرد. گفت «و الأوّل خارج عن مورد الكلام». اصلاً این اوّلی یعنی نماء منفصل خارج از مورد کلام است. چرا؟ چون نماء «في مورد الملك المتزلزل يصير ملكا مستقرّاً للمالك». چون نماء منفصل ملک مستقرّ مالکش است. برّه این گوسفند دیگر مال شماست. «بخلاف الأخيرين فإنّهما متزلزلان». امّا نماء متّصل متزلزل است. بعدش هم هدیه قبل القبض متزلزل هستند. امّا این مورد نماء منفصل مثل این برّه ملک مستقرّ شماست و خمسش را باید بدهید. این حرف را عین همان حرفی زدند که مرحوم آقاسیّد محمود هاشمی زده بود و آقای مرعشی نجفی.

کلام شیخ زین الدّین

إذا كان الربح أو الفائدة من النماء المنفصل للمبيع وجب فيه الخمس، ولم يعتبر فيه استقرار بيع الأصل، وكذلك إذا باع الأصل بالفعل بزيادة في القيمة بناءً‌ على جواز التصرّف في مورد الخيار، نعم، يعتبر الاستقرار بالنسبة إلى‌ المنافع المتّصلة، وفي زيادة القيمة إذا لم يَبِع بالفعل في ما كان المقصود به الاتّجار، ولكن يعتبر الاستقرار فيه على‌ نحو الشرط المتأخر، فإذا استقرّ البيع في السنة اللاحقة كانت المنافع المتقدّمة من الأرباح للسنة الماضية.[5]

کلام آقای لنکرانی

إن كان المراد بالاستقرار هو استقرار ملك ما فيه الفائدة، وإن لم يكن تزلزل في ملك نفسها؛ لعدم تأثير الفسخ إلّامن حينه فاعتباره ممنوع، وإن كان هو استقرار ملكها فالتفريع في غير محلّه؛ لعدم استلزام الخيار تزلزلاً فيه، نعم، يصحّ‌ ذلك في خصوص الزيادة المتّصلة.[6]

یک نکته را من بگویم قبل از اینکه این عبارت را بخوانم. یک ایرادی ما به آقاسیّد محمود هاشمی گرفتیم و یک ایراد به سیّد عبدالاعلی سبزواری. حالا من دیگر قول شیخ زین الدّین و آقای لنکرانی را دیگر نمی‌خوانم. چون قول را دیگر توضیح دادیم. دیگر اینها هم باز همان حرف را می‌زنند.

ملاحظه استاد بر کلمات قائلین به نظریّه پنجم

أولاً: ما أفاده السید الشاهرودي من إضافة حکم الزیادة السوقیة بالنماء المنفصل في ما إذا اشتراها بقصد الاقتناء و باعها بعداً، فقال بأنّه لا خمس فیها، لعدم صدق الفائدة علیها، ممنوع عندنا لما تقدّم في البحث عن الزیادة السوقیة، في المطلب الثاني، فهنا تصدق الفائدة بلا کلام.

ایراد آقای آقاسیّد محمود هاشمی شاهرودی این است که حکم زیاده سوقیّه را آوردند اضافه کردند. این اضافه حکم زیاده سوقیّه «في ما إذا اشتراها بقصد الاقتناء و باعها بعداً، فقال بأنّه لا خمس فیها». گفته‌اند این خمس درش نیست.

«لعدم صدق الفائدة». اینجا فائده صدق نمی‌کند. ما می‌گوییم این ممنوع است.

«لما تقدّم في البحث عن الزیادة السوقیة». فقط اینجا «حکم الزّیادة بالنّماء المتّصل» باید بیایید بگویید. این را ملحق کرده به نماء متّصل نه منفصل. اضافه حکم زیاده سوقیّه بالنّماء المتّصل. نه به نماء منفصل. این منفصل را باید بکنید متّصل. این را می‌گوییم قبول نداریم. چون در بحث مطلب دوّم گفتیم که فائده در اینجا صدق می‌کند. این از این.

ثانیاً: إنّ ما أفاده السید السبزواري في الهدیة قبل القبض من أنّ ملکیتها متزلزلةٌ فلا یمکن المساعدة علیه، بل الهدیة قبل القبض لا یصیر ملکاً للمُهدی إلیه.

و هنا أقوال أُخر، مثل تفصيل بعض الأکابر بين الخيار بردّ الثمن و غيره، و هو أیضاً خارج عن مفروض المسألة و هو الربح غیر المستقر.[7]

امّا ایرادی که به سیّد عبدالاعلی سبزواری داریم. فرمایش سیّد عبدالاعلی سبزواری در هدیّه قبل قبض که ایشان گفتند ملکیّت متزلزله، این را قبول نداریم. قبل قبض اصلاً ملکیّت نیست. نه اینکه هست و متزلزل است. بیع خیاری که شما انجام می‌دادید قبل الفسخ ملکیّت متزلزله مال شما بود. امّا تو هبه قبض شرط ملکیّت است. نه اینکه ملکیّت قبلش متزلزل است. اصلاً ملکیّت قبلش وجود ندارد. چه‌کسی گفته ملکیّت متزلزل است؟ چه‌کسی گفته اصلاً ملکیّت برای شما آمده؟ من هبه کرده‌ام به شما. شما وقتی هنوز قبض نکردی، اصلاً ملکیّتی به شما داده نشده. شما شرط اینکه مالک بشوی، قبلتُ است. قبض نکردی، فائده‌ای ندارد. ملکیّت متزلزل است. حالا این مبنا دیگر. حالا ایشان قبض را شرط در اصل ملکیّت نگرفته. ظاهراً ما این را قبول نداریم.

ببینید، در هبه یک قبلتُ می‌گویی و یک قبض هم داری. قبلتُ که می‌گویید شاید ایشان نظرشان به این است که شما قبلتُ را که گفتی هبه حاصل می‌شود. امّا ملکیّت متزلزل است. باید قبضش کنی تا از تزلزل دربیاید. لعلّ ایشان اینجا سه تا مرحله گرفته. او می‌گوید که بخشیدم. هبه کردم. شما می‌گویی قبلتُ. ایشان ملکیّت متزلزله را اینجا گرفته. قبض را دیگر عند القبض، قبض را شرط در ملکیّت نگرفته. امّا اگر شما آمدی گفتی قبض شرط در ملکیّت است، نه فقط قبول. خود قبض هم شرط در ملکیّت است، این حرف ایشان می‌شود ایراددار. این هم نسبت به ایراد دوّم.

اقوال دیگری هم اینجا هست. من یک نکته را بگویم و بعد اشاره کنم به قول دیگری که دیگر نمی‌خوانیم. وارد فروع می‌شویم در مسائل تطبیقیّه. یک قول دیگری در اینجا هست. آن هم مثل همین قول است. ما این قولی که درباره نماء منفصل بود، این هم گفتیم حق با قائلین به این قول است. در نماء منفصل ملک مستقرّ است و خمس دارد. امّا می‌گوییم صاحب‌عروه هم منافات با این حرف نزدند. صاحب‌عروه حرفش در چه بود؟ در جایی بود که ربح غیرمستقرّ باشد. مسأله صاحب‌عروه در مورد ربح غیرمستقرّ بود. می‌گفت ربحی که مستقرّ نشده خمس ندارد. حرفش این بود. شما که نیامدی بگویی نماء منفصل ربحی است که مستقرّ نشده امّا خمس دارد. شما داری می‌گویی نماء منفصل اصلاً ربح غیرمستقرّ نیست. ربح مستقرّ است. خب اینکه مورد بحث صاحب‌عروه نبود. در نماء منفصل که صاحب‌عروه حرفی نداشت که. صاحب‌عروه هر جا ربح مستقرّ بوده باشد، می‌گوید خمس دارد. مگر اینجا گفت نماء منفصل ربح غیرمستقرّ است که ما بیاییم به‌عنوان تفصیل اینجا ذکر کنیم؟ برای چه تفصیل بگوییم؟ حرف تفصیل درست است.

در نماء منفصل خمس دارد. چرا خمس دارد؟ چون ربح مستقرّ است. صاحب‌عروه هم می‌گوید خمس دارد. قائلین به نظریّه اولی هم می‌گویند خمس دارد. چرا این را شما جزء تفصیل حساب می‌کنید؟ تفصیل وقتی است که شما بگویی نماء منفصل مثلاً ربح غیرمستقرّ بوده، امّا باز هم ما می‌گوییم خمس دارد. اگر اینجوری بود، بله! تفصیل می‌دادیم. امّا اصلاً ربح غیرمستقرّ نیست نماء منفصل. نماء منفصل ملک طلق شماست. برّه‌ای‌که به دنیا آمد، ملک طلق شماست. پس ربح مستقرّ شماست. قطعاً باید خمسش را بدهی.

ما بحثمان با صاحب‌عروه در مورد جایی بود که یک ربحی برای شما حاصل بشود که این ربح چون خیار توش گذاشته‌اند هنوز مستقرّ نیست برای شما. ممکن است طرف فسخ بکند. وقتی‌که فسخ کرد، دیگر من این ربح را نبرده‌ام. امّا در نماء متّصل اگر فسخ کرد، من این ربح را برده‌ام. این برّه‌ مال خودم است. این خارج از محلّ بحث صاحب‌عروه است. این را دیگر به‌عنوان تفصیل ذکر نکنید. این را باید یک تعلیقه‌ای ذکر بکنید. بگوییم در نماء منفصل ربح مستقرّ است و غیرمستقرّ به‌حساب نمی‌آید. این را به‌عنوان تفصیل در کنار سائر اقوال نباید ذکر کنیم.

یک نظر دیگری هم اینجا هست که از بعض الاکابر بوده که ایشان هم در خیار به ردّ ثمن یک تفصیلی آمدند ذکر کردند که آن را هم می‌گوییم خارج از مفروض مسأله است و دیگر بحثش را نمی‌کنیم. این باشد تا سر فروعٌ فی المسائل الفقهیّة التطبیقیّة. این فروع را که ۳ تا مسأله داخلش دارد، بحث کردیم، می‌رسیم به الإقالة بعد لزوم البیع.