درس خارج فقه استاد محمدعلی ‌بهبهانی

موضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /مساله57

0.0.0.1- خلاصه مباحث قبل

بحث ما درباره تفصیل محقّق خوئی بود. در مسأله ۵۷ عروه، صاحب‌عروه فرمودند که «یشترط فی وجوب خمس الرّبح أو الفائدة استقراره». استقرار شرط است. به‌نحو شرط مقارن هم گرفتند. شرط متأخّر نگرفتند. لذا فرمودند «فلو اشتری شیئاً فیه ربحٌ‌ و کان للبایع الخیار، لا یجب خمسه الّا بعد لزوم البیع بمضیّ زمن خیار البایع».

نظریّه اوّل اعتبار استقرار بود به اینکه این ربح جزء درامدهای سال آینده حساب می‌شود. که کلام یک‌سری اعلام را خواندیم. نظریّه دوّم، نظریّه مرحوم کاشف‌الغطاء بود که قائل بودند به عدم اعتبار استقرار. مرحوم آقای بروجردی هم یک همچین حرفی زده‌ بودند. آقای فانی هم همینجور. خدا رحمت کنه این آقای صاحب فقه الصّادق هم همین نظر را داشتند که حالا امروز از دنیا رفتند. ظاهراً ایشان هم نظرش بر این بود. آنجور که در جلسه قبل نظر ایشان را مطرح کردیم، عدم اعتبار استقرار. ایشان هم قائل به عدم اعتبار استقرار بود. نظریّه سوّم، اعتبار استقرار بیع بود به‌نحو شرط متأخّر. مرحوم آقای حکیم این نظریّه را داشتند. و صاحب مبانی المنهاج هم این نظریّه را انتخاب کرده. ایراد کردیم بر این نظر.

رسیدیم به نظریّه چهارم. نظریّه چهارم، بیان آقای خوئی بود. من بیان آقای خوئی را فی الجمله نقل می‌کنم چون می‌خواهیم حالا ایرادهایی بهش بگیریم. مرحوم آقای خوئی، آمدند اینجا دو تا صورت مشخّص کردند. فی الجمله آمدند گفتند که اگر ربحی بوده باشد، ولیکن استقرار نداشته باشد، صحّت سلب دارد. طرف وقتی‌که بیع خیاری است، می‌تواند بگوید من سودی نبرده‌ام. سودی برای من حاصل نشده. این را می‌تواند انسان بیاید بگوید. بعد دو تا فرض آمدند مطرح کردند. در صفحه ۵۶۱ نقل کردیم فرمایش ایشان را. حالا در این جزوه جدید شاید صفحه ۸ بشه. امّا در جزوه‌ای که دست شماست، صفحه ۵۶۱ می‌شود.

علی‌أیّ‌حال اینجا عبارت این است «فالثّمن المقرّر فی البیع الخیاریّ المفروض فی المقام». دو تا فرض کرده‌اند. یکی «إن کان فی معادلاً لقیمة العین بوصف کون بیعه خیاریّاً». فرض اوّل ما این است که معادل با قیمت عین باشد. به‌وصف خیاری بودن. یعنی ۸ هزار در مثال مذکور. «فلم یتحقّق ثمّة أیّ ربح فی السّنة السّابقة». چون قیمت این جنس، وقتی خیاری بفروشی، ۸ هزار می‌ارزد. شما هم این را ۸ هزار خریده‌ای. اگر بیع لازم بشود،‌ قیمتش چقدر است؟ ۱۰ هزار تا. امّا چون شما بیع خیاری خریدید،‌۸ هزار. شما سودی نکردی. شما به قیمت برش داشتید. پولت را با این عوض کردی. سود، مثل اینکه تجارتی است که فعلاً سودی نداشت. هر وقت بیع لازم شد که سال بعد بناست لازم بشود،‌تا لازم شد، قیمت این جنس می‌شود ۱۰ هزار تا. در عرف اینجور است. در عرف وقتی‌که شما یک چیزی را خیاری می‌خری، این یک نقصی دارد، می‌گوید خب آقا این فائده ندارد که. اگر جائز باشد شما بفروشی، وقتی این را خریدی، تا می‌خواهی بفروشی، می‌گویی آقا من این را ۸ هزار بیشتر قیمت نمی‌کنم. چون این بیع متزلزل است.

مثل اینکه چکی که مدّت‌دار است،‌ وقتی می‌خواهی بروی بفروشی، طرف کم می‌کند. در عرف اینجور است. می‌گوید: این الان پول نمی‌شود برای من. این ۶ ماه دیگر [پول می‌شود]. می‌گوید آقا این چک ۱ میلیون شما رو من ۹۰۰ برمی‌دارم. خب این را می‌گویند آقا جائز نیست! حرام است! بعد آقایان می‌آیند می‌گویند اسکونت چک کنید. اشکال ندارد. امّا به‌چه نحوی؟ می‌گویند شما مصالحه کنید. بعضی‌ها می‌گویند مصالحه کنید بین چک و مبلغ ۹۰۰. بعضی‌ها نظرشان این است. شاید مثل آقای تبریزی مصالحه را درست می‌دانستند. چون توی صلح می‌گفتند ربا نیست. در بیع ربا هست. امّا در صلح ربا نیست. بعضی‌ها مثل بعض الاساطین می‌فرمایند توی صلح هم ربا هست. لذا می‌گویند: مصالحه کنید به هبه کردن این دو تا به همدیگر. این اولی است. کسی این کار را بکند، دیگر رعایت احتیاط هم کرده که اگر در عقد صلح هم گفتند ربا جاری می‌شود، منحصر در بیع نیست.

در بعضی معاوضات مثل صلح هم ربا هست، مثل نظر بعض الأساطین، ایشان می‌فرمودند که شما وقتی می‌خواهی اسکونت چک بکنی، مصالحه بین هبه کردن کنید. یعنی طرف عقد صلح شما این است که شما این چک را به آن‌طرف هبه می‌کنید. او هم در مصالحه می‌آید ۹۰۰ هزار تومان هبه می‌کند. چک ۱ میلیونی را شما به او هبه می‌کنید. صلح طرفینی. مصالحه می‌کنید بر اینکه به همدیگر هبه کنید. نمی‌گویند مصالحه کنید که به همدیگر خود اینها را عوض کنید. مصالحه بین چک و پول را قبول ندارند. می‌گویند این هم رباست. ربا در عقد صلح هم جاری است. مصالحه کنید بین هبه بر این دوتا.

شاگرد: [این] هبه معوّضه نمی‌شود؟

استاد: اشکالی ندارد. می‌گوید در هبه اشکالی ندارد. در هبه اگر شما هبه کنید چک ۱ میلیونی را و او هم هبه کند به شما، ۹۰۰ هزار تومان را اشکالی ندارد. بعد هم هبه معوّضه نیست. چرا؟ چون صلح است. صلح است. منتها مصالحه‌تان به این است که او به شما چک را هدیه کند و شما هم در قبال این هبه، صلح کردید دیگر. هبه معوضّه نیست. صلح است. شما هم در قبال هبه چک ۹۰۰ هزار تومان بهش هبه کنید.

عرفاً تنزّل کرده مبلغ. اینها یک چیزی است که عرفی است. اینی که دارم عرض می‌کنم، برای این است که بعد جواب مستشکلین را بدهیم. پس این حرف آقای خوئی مقبول است. امّا بعد حالا بیایید در آن «و‌ إن کان أقلّ»شان که پایین صفحه گفته‌اند. در آن «و‌ إن کان أقلّ» آقای خوئی می‌فرمایند «کما لو اشتراها فی المثال المزبور بخمسة‌آلاف» حالا این خانه اگر به عقد لازم بخواهی بفروشیش ۱۰ هزار قیمتش است. اگر به‌عقد خیاری ۶ ماه خیار بخواهی بفروشی، در عرف بازار این را ۸ هزار برمی‌دارند. شما شیرین خریدی. ۵ هزار خریدی. یعنی ۳ هزار کمتر. اینجا آقای خوئی فرموده‌اند خمس این ۳ هزار را باید بدهی. درست است؟ این فرمایش آقای خوئی.

چند ایراد بر نظریّه محقّق خوئی

ایراد اوّل: از آقای هاشمی شاهرودی

انّ‌ التزلزل و ثبوت الخيار ليس نقصا في العين بل في ملكيتها حتى عند العرف، فلا يوجب نقصا في قيمة العين و ماليتها، لانّ‌ مالية العين غير ملكيتها، و ليست الملكية المستقرة شرطا في المالية، فاذا كان التزلزل في الملك لا يقدح في صدق الافادة - كما هو ظاهر الشق الثاني في التفصيل - كان الربح صادقا لا محالة، باعتبار انّ‌ المال الذي حصل عليه اكثر قيمة و مالية ممّا اعطاه، لانّ‌ الربحية و الافادة تكون بلحاظ زيادة المالية دائماً...[1]

حالا ایراد اوّل چیست؟ ایراد اوّلی که آقای هاشمی شاهرودی برداشته‌اند ایراد کرده‌اند به آقای خوئی. ایراد اوّلشان این است. می‌آیند می‌گویند که شما آمدی اینجا گفتی که قیمت عقد خیاری، کمتر از عقد لزومی است. ما این حرف را قبول نداریم. قیمت این جنس را شما بیا بسنج. ۱۰ هزار است؟ ما می‌گوییم ۱۰ هزار. یعنی چه قیمت عقد خیاری کمتر از عقد لزومی است؟

ما این حرف را الان قبول نکردیم. گفتیم آقا در عرف بازار وقتی یک چیزی خیار رویش آمد، عرف این را کمتر می‌خرد. یعنی نقص است. یعنی چه می‌گویید نقص نیست؟ نقص است. عرف می‌فهمد نقص است. وقتی‌که یک چیزی زمان‌دار شد یا چیزی تزلزل پیش آمد، عرف به‌خاطر این از قیمتش کم می‌کند. وقتی نسیه‌ای می‌خواهد بفروشد، [کم می‌کند]. این امر عرفی است دیگر! دیگه واقعیّت‌های عرفی را که نمی‌توانیم انکار کنیم. در عرف ما اینجور است. وقتی‌که شما می‌خواهی نقدی بخری، می‌گوید یک قیمت و وقتی می‌خواهی نسیه‌ای بخری، می‌گوید یک قیمت دیگر. می‌گوید می‌خواهی پولش را نسیه‌ای بده، قیمتش بیشتر می‌شود. وقتی می‌خواهی نقدی، قیمت را کمتر می‌کند. وقتی تزلزل باشد، قیمت کمتر است. این جزء واقعیّت‌های عرف ماست. این که قابل انکار نیست.

ایراد دوّم: ملاحظه استاد بر تفصیل محقّق خوئی

أولاً: إنّ العين إذا کانت ملکیتها متزلزلة فلا إشکال في أنّ العرف یری أنّ‌ مالیتها أقلّ من مالیة العین في ما إذا کانت ملکیتها مستقرة، لأنّ‌ التزلزل نقص في العين عرفاً من جهة أنّه یوجب کونها مسلوبة المنفعة إلی اتمام زمن الخیار.

ایراد اوّل را کاری نداریم. حالا از روش هم می‌خوانم مجدّد. امّا مسأله یک ایراد دوّمی است. ما حرفمون با آقای خوئی این است. ایراد دوّم ما این است. می‌گوییم که آقای خوئی شما چرا در فرض اینکه اقلّ بود، تو اون جایی که ۵ هزار خریده بودی، چرا اینجا آمدید گفتید که این ۳ هزار ربح، سود شماست؟ کمتر از قیمت خیاری بوده و همین الان می‌تونی بفروشیش به ۸ هزار تا؟ این ۳ هزار تا رو باید خمسش رو بیاری بدی. ما می‌گوییم مبنایی که شما آمدی گفتی و اصل مطلب صاحب‌عروه هم این بوده، الان این ۳ هزار تا هم هنوز ربحش مستقرّ نشده؛ ولو من می‌توانم بفروشم. ولو شما قائل شوید که من می‌توانم بفروشم.

اوّلاً این فرض، یک فرض است. ممکن است کسی هم بگوید: نمی‌توانید بفروشید. در آن اختلاف هست. شما یک‌دفعه آمدید گفتید این ۳ هزار تا را شما باید خمسش را بدهید. اگر فروختم، بله! فروختم به ۸ هزار تا، ۳ هزار تا آمد دستم و فروختم به کس دیگری، دیگر من از طرف معامله خارج کردم. ۳ هزار سود مستقرّ آمده دست من و خمسش را می‌دهم. امّا این ۳ هزار تا با آن ۲ هزار تا هیچ فرقی ندارد در اینکه هر دو غیرمستقرّ هستند. یعنی اگر شما ۵ هزار تا که هیچّی، هزار تا هم خریدی، قیمتش ۱۰ هزار تا بود و قیمتش خیاری‌اش هم ۸ هزار تا بود، شما گفتی: همچین شیرین خریدم ازش. باهاش حرف زدم که بابا این فایده نداره، این طرف فسخ می‌کنه و اصلاً هزار ازش خریدم. باز هم فرقی ندارد. وقتی فسخ کرد، تمام شد. وقتی فسخش کرد، کلّاً معامله باطل می‌شود. شما سودی نکردید.

شما در این فرضی که ۵ هزار تا هم خریدید، وقتی فسخش کرد، هیچ سودی نکرده‌اید. می‌گوید: بیا این پولت را بگیر و برو. ۵ هزارتایت را بگیر و جنسش را هم پس می‌گیرد. شما خیال کردید ۳ هزار تا سود بردید؟ گفتی: می‌توانم بفروشم. آقای خوئی گفتند: ۳ هزار تا را منجّز کردی و برو خمسش را بده. از ۸ هزار تا شما ارزان‌تر خریدید. قیمتش ۸ هزار تا می‌ارزید چون خیاری بود. شما ۵ هزار تا خریدی. ۳ هزار تا رو برو خمسش رو بده. این رفت بنده خدا ۶۰۰ تومن خمس این ۳ هزار تا را می‌داد. تا خمس رو می‌داد، طرف می‌گفت فَسَختُ. بعد این چه‌کار باید می‌کرد؟ ۵ هزار تایش را می‌گرفت و او هم جنسش را پس می‌گرفت. هیچّی هم دست این بدبخت را نمی‌گرفت جز اینکه ۶۰۰ خمس داده. یعنی اینجا هم ربح مستقرّ نیست. چرا شما اینجا ربح را مستقرّ حساب کردید؟ اینجا ربح برده، امّا باز هم ربح متزلزل است.

و آقای خوئی یک حرفی زدند. یک ایراد دیگر. آقای خوئی ایرادشان این است. می‌گویند: صاحب‌عروه کاری به این صورت دوّم نداره. صورت اوّل رو می‌خواست بگه. در صفحه ۵۶۱ گفته‌اند «فینبغی التّفصیل فی المسألة بین هاتین الصّورتین و إن کان الظّاهر من عبارة المتن أنّ محلّ کلامه إنّما هی الصّورة الأولی علی ما هو المتعارف فی البیع الخیاری من الشّراع بالقیمة العادّیّة».

این حرف را قبول نداریم. اتّفاقاً، اتّفاقاً کلام صاحب‌عروه بیشتر به صورت دوّم شما می‌خورد. در صورت اوّل که به‌قول خودتان اصلاً‌ عرف هم می‌گوید: ربحی نبرده. قیمت ۸ بوده، تو هم ۸ گرفتی. درست است؟ بعداً سال دیگر که عقد شد لازم، آن‌موقع می‌گویی: خب حالا عقد لازم است دیگر! قیمتش شده ۱۰ و من هم ۸ پول داده بودم و شد ۱۰. آن‌موقع می‌گویند ربح. امّا قبلش اصلاً عرف سلب ربح می‌کند. درست است؟ حرف صاحب‌عروه این نبود. حرف صاحب عروه این بود، جایی که صدق ربح بکند. نه اینکه بتونی بگویی: سلب ربح. هر جا شما معامله ای انجام دادی که ربح داشت عرفاً، امّا ربحش مستقرّ نبود، دلیل خمس ربح مستقرّ را می‌گیرد.

حرف صاحب‌عروه این است: دلیل خمس مال ربح مستقرّ است. یادتان باشد، مفصّل بحث کردیم. دلیل خمس مال ربح متزلزل نیست. مال ربح مستقرّ است. لذا در فرض صورت دوّم آقای خوئی، صاحب‌عروه اتّفاقاً ناظر به اینجا هم بوده لعلّ. در این موارد شما ربح برده‌ای عند العرف. قیمت خیاری‌اش هم مثلاً ۸ بوده. قیمت واقعی‌اش ۱۰ بوده. شما اصلاً ۵ خریدید. همین الان، به قیمت خیاری‌اش هم ۳ هزار کمتر از بازار خریده‌ای. به این می‌گویند ربح دیگر. صاحب‌عروه می‌گوید: این ربح مستقرّ است یا غیرمستقرّ؟ ربح مستقرّ نیست. مسلّم است دیگر! ملک متزلزل است. در خیار هست. آقا این ربح مستقرّ نیست.

شما چطور این را مستقرّ حسابش کردید آقای خوئی؟ این ربح غیرمستقرّ است. درست است که در عرف می‌گویی ۳ هزار کمتر خریده‌ام. این برای این است که تقریر کنی، تصویر کنی که شما همین امسال هم ربح برده‌ای. صاحب‌عروه می‌گفتند: اگر شما امسال ربح بردی، چون ربحت مستقرّ نیست، ۳ هزار دستت نیامده. ممکن است عقد را فسخ کنی و ۳ هزار هیچ‌وقت تا آخر عمرت هم دستت نیاید. پس این ۳ هزار خمس ندارد. چون دلیل خمس می‌گوید: خمس می‌آید توی ربح مستقرّ. این ربح مستقرّ نیست. خمس ندارد.

چرا شما تفصیل دادید؟ بعد ثانیاً شما تفصیل را که دادید هیچ! چرا شما می‌آیید می‌گویید حرف صاحب‌عروه مربوط به صورت اوّل است؟ می‌خواهم بگویم اصلاً حرف صاحب‌عروه مربوط به صورت دوّم است. چه اشکالی دارد؟ چرا منحصرش کردید در صورت اوّل؟ مال صورت دوّم است. مگر صاحب‌عروه همین را نگفت؟ گفت شما ربح به‌دست آورده‌اید. مثل صورت دوّم. شما ربح به‌دستتان آمده، ولیکن این ربح چیه؟ ربح مستقرّ نیست. در صورت دوّم هم ربح مستقرّ نیست دیگر! فرض کنید. ۲ تا قول هست. بنابر یک قول که اصلاً نمی‌توانستید بفروشید تا تکلیف معلوم شود. بنابر قول دیگری می‌توانید بفروشید. امکان فروش را داشتید. امّا نفروختید. باز هم اشکالی ندارد. چرا نفروختید؟ بیع لازم نشده دیگر! بیع هنوز فعلاً متزلزل است. باز هم استقرار تحقّق پیدا نمی‌کند. یعنی امکان فروش اگر شارع حکم کرد به جواز فروش، این باعث نمی‌شود که ربح مستقرّ بشود. چرا ربح مستقرّ نیست؟ به‌خاطر خیار. تا وقتی خیار هست، بیع مستقرّ نیست. خود صاحب‌عروه هم تصریح کرد به این مطلب. امکان فروش شما ربح را مستقرّ نمی‌کند.

آنی که ربح را مستقرّ می‌کند، خود فروش است نه امکان فروش. اگر فروختید و این پول آمد دستتان، برای شما شد ربح مستقرّ. می‌گویید آقا من خودم را کشیدم کنار. او می‌خواهد فسخ بکند، برود با آن شخص ثالث که من بهش فروختم برود با او فسخ کند و از او پول را بگیرد و جنس را به او بدهد. به من دیگر ربطی ندارد. من ۳ تومان سودم را بردم. ۵ خریده بودم و ۸ فروختم. دیگر به من ربطی ندارد. من ربحم شد مستقرّ. وقتی‌که شما فروختید امّا در فرض امکان فروش، این معامله هنوز معامله خیاری است. و شما پولی دستت نیامده. و این ربح شما ربح غیرمستقرّ است. وقتی ربح غیرمستقرّ است مشمول کلام صاحب‌عروه هست. شما هم خودتان گفتید که وقتی بیع خیاری بوده باشد،‌ به‌خاطر استقرارش ما می‌گوییم خمس ندارد. ما هم علّتش را چه ذکر می‌کنیم؟ نه‌ به‌خاطر اینجا صدق ربح کرد و در فرض اوّلی صدق ربح نمی‌کرد. نخیر! در فرض اوّل می‌گویند سلب می‌کنیم یعنی واقعاً ربح را. نه! به‌خاطر اینکه وقتی ربح غیرمستقرّ بوده باشد، عرف نمی‌گوید من سود بردم. عرف می‌گوید: من سودی نبردم. پس حرف آقای خوئی از هر دو جهت به‌نظر اشکال دارد. هم تفسیرشان اشکال دارد.

در فرض «إن كان اقلّ من ذلك»‌ هم مرحوم آقای خوئی باید بفرمایند اینجا ربح، ربح غیرمستقرّ است. وقتی ربح غیرمستقرّ است، خمس ندارد. هم اینکه فرض کرده‌اند که این اشکال مال صورت چیست؟ این حرف صاحب‌عروه ناظر به صورت اولی است نه ناظر به صورت ثانیه. اتّفاقاً می‌گوییم حرف صاحب‌عروه به صورت ثانیه خیلی بهتر می‌خورد. نمی‌گوییم صورت اولی را شامل نمی‌شود ها! امّا به صورت ثانیه هم خیلی قشنگ می‌خورد. چون فرض صورت ثانیه این است که یک ربحی هست ولیکن این ربح مستقرّ نیست، به‌خاطر اینکه بیع خیاری است. به‌نظر این حرف آقای خوئی ایراد بهشون هست.

شاگرد: یعنی فرض فروش را نگرفته‌ بودند؟

استاد: نه! فرض فروش را نگرفته بودند. فرض امکان فروش را گرفتند. تازه فرض امکان فروش را هم ما می‌گوییم: نباید حتماً بگیری. چون دو تا قول است. نه! فرض فروش را نگرفته بودند. می‌گفتند همین که شما اینجوری خریدید به ۵ هزار، همین‌که به ۵ هزار خریدید، شما دیگر ۳ هزار ربح را عرف می‌گوید حاصل شده براتون. ما می‌گوییم نه! این درست نیست. ۳ هزار ربح هنوز برای من مستقرّ نیست.

ببینید عبارت آقای خوئی را «و إن كان اقلّ من ذلك كما لو اشتراها فی المثال المزبور بخمسة آلاف، فقد تحقّق الرّبح عند الشّراء». آن‌موقع به‌ قیمت خودش خریدی. اینجا ارزان‌تر خریدی و ربح بردی. «سواء ألزم البیع بعد ذلك أم لا». هنوز بیع لازم نشده. بیع هنوز خیار توش هست. چرا؟ «لجواز بیعه من شخصٍ آخر بثمانیة آلاف». شما قائلی به جواز. بعضی‌ها ممکن است قائل به جواز بیع هم نباشند. حالا بر فرض جواز بیع شما صحبت می‌کنیم. شما می‌گویی به‌خاطر اینکه می‌توانی این را بیع کنی به‌شخص دیگری به ۸ هزار. پس می‌توانی این ۳ هزار تایت را منجّز کنی. می‌فرمایند اینجا «تحقّق الرّبح. فقد ربح فعلاً ثلاثة آلاف فیجب خمسه. و یكون من أرباح هذه السّنة، لا السّنة الآتیة».

آقا جواز بیع باعث نمی‌شود که شما این حرف را بزنید. درست است که بیع جائز است امّا هنوز عقد متزلزل است. هنوز عقد متزلزل است، پس این ربح هم متزلزل است. درست است که بیع جائز است. بیع جائز است. تا شما این را خریدی بیع جائز بود. امّا از کجا می‌گویی باید خمسش را بیایم بدهم؟ الان سر سال خمسی من شد و من هم هنوز نفروخته‌ام. ممکن است که آن‌طرف یک‌دفعه فسخش کند همین الان. هیچ سودی دیگر دست من را نمی‌گیرد. پس این ربح غیرمستقرّ است. درست است جواز بیع را دارد امّا هنوز غیرمستقرّ است. وقتی غیرمستقرّ بود، ادلّه وجوب خمس شامل حالش نمی‌شود. این هم از فرمایش ایشان. به‌نظر فرمایش ایشان باید مورد اشکال واقع بشود. این از این.

ببینید، اوّل این نکته آقای هاشمی شاهرودی رو عرض بکنم. ایشان می‌گویند که «انّ‌ التزلزل و ثبوت الخيار ليس نقصا في العين بل في ملكيتها». این یک نقص در عین نیست. نقص در ملکیّت است. «حتى عند العرف». این حتّی عندالعرفش خیلی زور دارد. نمی‌دانم چرا این حرف را زدند.

«فلا يوجب نقصا في قيمة العين و ماليتها». اصلاً نقضی در قیمت عین و مالیّتش پیش نمی‌آید. یعنی مثلاً شما یک چیزی که قیمتش مثلاً خانه‌ای قیمتش ۲ میلیارد است، طرف توش خیار فسخ می‌گذارد. می‌گوید تا یک‌سال من فسخ می‌کنم، شما همان ۲ میلیارد می‌خرید ازش؟ نمی‌خرید! ابداً نمی‌خرید. یک جنسی را بخواهد اینجوری توش خیار بگذارد، شما اصلاً می‌گویید آقا این تزلزل! من به این قیمت نمی‌خرم. کما اینکه کسی که می‌خواهد نسیه‌ای بفروشد و نقدی قیمت‌هایشان با هم فرق دارد. عرف اینجور است. من دیگر نمی‌دانم چرا می‌گویند عرف اینجور نیست.

«لانّ‌ مالية العين غير ملكيتها». خب می‌دانیم مالیّت غیرملکیّت است. «و ليست الملكية المستقرة شرطا في المالية». بله! شرط هم نیست. «فاذا كان التزلزل في الملك لا يقدح في صدق الافادة - كما هو ظاهر الشق الثاني في التفصيل -». وقتی تزلزل در ملک بوده باشد، ضرری به صدق افاده نمی‌زند.

«و كان الربح صادقا». بله! ربح صادق است. امّا بهش می‌گویند ربح غیرمستقرّ. «لا محالة». به‌اعتبار اینکه مالی که «حصل عليه اكثر قيمة و مالية ممّا أعطاه». آن مالی که برایش حاصل شده، بیشتر است قیمةً و مالیّة از چیزی که بهش داده. «لانّ‌ الربحية و الافادة تكون بلحاظ زيادة المالية دائماً».

ببینید، اینها ربطی به بحث ما ندارد. بله! ربح صدق می‌کند امّا ربح غیرمستقرّ. ربحی است که مستقرّ نیست. من می‌گویم: الحمد للّه خوب خریده‌ام. خیلی شیرین خریده‌ام. یک ربحی توش هست که هنوز مستقرّ نشده. ان‌شاءاللّه مستقرّ شد، من در خدمت صاحب خمس هستم. هروقت مستقرّ شد. قبلش این مستقرّ نشده که خمس بیاید. امّا نسبت به قیمت و مالیّت این حرفی که آمدند می‌زنند که تزلزل و ثبوت خیار نقص در عین نیست، بلکه در ملکیّتش است، خب وقتی نقص در ملکیّت شد، قیمتش را عرف کمتر می‌خرد. این چیز خیلی روشن و مسلّمی است. عرف هیچ‌وقت همچین قیمتی نمی‌خرد. نمی‌دانم حالا این ایراد را کرده‌اند.

می‌گوییم: «إنّ العين إذا کانت ملکیتها متزلزلة فلا إشکال في أنّ العرف یری أنّ‌ مالیتها أقلّ من مالیة العین في ما إذا کانت ملکیتها مستقرة». چون تزلزل نقص در عین است عرفاً. «من جهة أنّه یوجب کونها مسلوبة المنفعة إلی اتمام زمن الخیار».

ثانیاً: إنّ مفهوم الربح عند العرف هو ینصرف إلی الربح المستقر و هکذا الفائدة في أدلة الخمس تنصرف إلی الفائدة المستقرّة، فلا یصدق الربح قبل استقرار البیع و کذا لا تصدق الفائدة قبل الاستقرار.

دو. «إنّ مفهوم الربح عند العرف هو ینصرف إلی الربح المستقر و هكذا الفائدة». البتّه مفهوم الرّبح فی ادلّة الخمس. این را بگوییم. در قسمت بعدیش هم نوشتم. «و هكذا الفائدة في أدلة الخمس تنصرف إلی الفائدة المستقرّة». یعنی توی ادلّه خمس داریم این حرف را می‌زنیم.

«فلا یصدق الربح قبل استقرار البیع و كذا لا تصدق الفائدة قبل الاستقرار». قبل استقرار من نمی‌توانم بگویم یک فائده قطعیّه‌ای برده‌ام. اگر بگویید عنوان فائده و ربح صدق می‌کند، می‌گوییم آقا این موضوع خمس نیست. آن فائده و ربحی که موضوع ادلّه خمس است، ربح مستقرّ است. پس این فرمایش ایشان تمام.

ایراد دوّم: ملاحظه استاد بر تفصیل محقّق خوئی

إنّ کلام صاحب العروة هو في ما إذا صدق الربح و لکن لم یکن مستقرّاً و لکن ما أفاده المحقق الخوئي في الصورة الأولی هو في ما إذا لم یصدق الربح عرفاً، هذا مع أنّ موضوع دلیل الخمس الفائدة المستقرّة و لم یکن الربح في الصورة الأولی فائدةً مستقرّةً.

و أما ما أفاده في الصورة الثانیة و هي مفروض مسألة العروة و إن صدق علیه الربح عرفاً عند المحقق الخوئي و لکن هو أیضاً فائدةٌ غیر مستقرّة لتزلزل البیع في هذا الفرض أیضاً و إن أمکن بیعه من آخر، فلا خمس فیه، لعدم صدق موضوع دلیل الخمس.

امّا ایراد دوّمی که به حرف آقای خوئی داشتیم، این است. «إنّ كلام صاحب العروة هو في ما إذا صدق الربح و لكن لم یكن مستقرّاً». آقای خوئی شما صورت اولی‌تان که می‌فرمایید اصلاً منظور صاحب‌عروه این است، در آن صورت اولی چیست؟ «ما أفاده المحقق الخوئي في الصورة الأولی هو في ما إذا لم یصدق الربح عرفاً». درحالی‌که حرف صاحب‌عروه در جایی بود که ربح صدق کرد ولکن مستقرّ نیست. ببینید، متن کلام عروه این بود.

«هذا مع أنّ موضوع دلیل الخمس الفائدة المستقرّة و لم یكن الربح في الصورة الأولی فائدةً مستقرّةً». کلام صاحب‌عروه هم همین بود. گفتند یشترط در وجوب خمس ربح یا فائده استقراره. یعنی ربح و فائده وقتی هم آمد، باید استقرار داشته باشد. شرط در اینکه خمس برش واجب بشود، استقرار است. این نفس کلام صاحب‌عروه است. پس فرض ربح را بکنید. چه‌ اشکالی دارد؟ صورت ثانیه است. بهتر می‌خورد به کلام صاحب‌عروه. شما در صورت اولی می‌گویید اصلاً ربح نیست. خیلی خب! بگویید ربح نیست. در صورت ثانیه که ربح هست، آنجا چرا می‌گویید خارج از کلام صاحب‌عروه است؟

«و أما ما أفاده في الصورة الثانیة و هي مفروض مسألة العروة و إن صدق علیه الربح عرفاً عند المحقق الخوئي و لكن هو أیضاً فائدةٌ غیر مستقرّة لتزلزل البیع في هذا الفرض أیضاً و إن أمكن بیعه من آخر». شما می‌توانی به دیگری بفروشی. امّا هنوز بیع متزلزل است. تا می‌خواهی بفروشی، طرف می‌گوید فسختُ. تمام شد ربح شما. آن ۳ هزار دینار شما پرید. چیزی دیگر دستت نداری. فسخش کرد. حالا این ربح را قبلش باید خمسش را می‌دادی؟ چون می‌توانستی بفروشی؟ این دلیل بر این نیست که شما بگویی ربح مستقرّ شده. «فلا خمس فیه، لعدم صدق موضوع دلیل الخمس».

بیان آقای هاشمی شاهرودی در ایراد دوم

انّ‌ هذه الحيثية المذكورة في التفصيل اجنبية عن هذه المسألة، لانّ‌ الكلام في صدق الربح و الافادة في مورد الزيادة الحاصلة بالبيع الخياري و نحوه من ناحية التزلزل و عدم الاستقرار للزيادة الحاصلة، سواء افترضناها بلحاظ قيمة اصل العين أو بلحاظ قيمتها و هي متزلزلة و ناقصة، فنكتة البحث في هذه المسألة في المال الحاصل للمشتري متزلزلا بعد الفراغ عن حصول زيادة مالية فيه، سواء كان من جهة بقاء العين على ماليتها و قيمتها السوقية الزائدة حتى مع التزلزل - كما هو الصحيح - أم من جهة كون قيمتها و هي متزلزلة أيضا اكثر من قيمة الثمن الذي دفعه في مقام الشراء، بينما نكتة التفصيل المذكور مربوطة بحيثية اخرى، و هي عدم تحقق الزيادة في القيمة و المالية الحاصلة لدى المشتري اذا كان البيع خياريا في بعض الحالات، لكونه نقصا في المال على حد سائر العيوب التي قد تفترض فيه، فلا يصدق الربح من ناحية ذلك، و هذا لا إشكال فيه لو تمت صغراه، لوضوح تقوم الافادة بزيادة المالية، الاّ انه لا ربط له بجهة البحث في هذه المسألة. [2]

یک بیانی هم آقای هاشمی شاهرودی در همین موضوع دارد. یعنی این ایراد دوّم را ایشان هم قبول دارد. می‌گوید:

«انّ‌ هذه الحيثية المذكورة في التفصيل اجنبية عن هذه المسألة، لانّ‌ الكلام في صدق الربح و الافادة في مورد الزيادة الحاصلة بالبيع الخياري و نحوه من ناحية التزلزل و عدم الاستقرار للزيادة الحاصلة». می‌گوید حرف ما در صدق ربح و افاده است در مورد زیاده‌ای که حاصل بشود به بیع خیاری و نحوش از ناحیه تزلزل و عدم استقرار برای آن زیاده حاصله.

«سواء افترضناها بلحاظ قيمة اصل العين أو بلحاظ قيمتها و هي متزلزلة و ناقصة». حالا چه مبنای آقای خوئی را بگیریم یا به‌لحاظ اصل عین بیاییم بگوییم. «فنكتة البحث في هذه المسألة في المال الحاصل للمشتري متزلزلا». نکته بحث در این مسأله در آن مالی است که برای مشتری حاصل شده امّا متزلزل است. «بعد الفراغ عن حصول زيادة مالية فيه». خود صاحب‌عروه هم همین را می‌گفت. می‌گفت ربح حاصل شده. زیاده مالیّه آمده. اما بیع متزلزل است.

«سواء كان من جهة بقاء العين على ماليتها و قيمتها السوقية الزائدة حتى مع التزلزل - كما هو الصحيح -»، که ایشان اینجور می‌فرمایند. «أم من جهة كون قيمتها و هي متزلزلة أيضا اكثر من قيمة الثمن الذي دفعه في مقام الشراء». یعنی قیمت متزلزله ۸ بوده، بیشتر از آن قیمتی بوده که این داده. این ۵ داده. ۳ تا کمتر داده.

«بينما نكتة التفصيل المذكور مربوطة بحيثية أخرى». نکته این تفصیل مربوط به یک حیثیّت دیگر است. «و هي عدم تحقق الزيادة في القيمة و المالية». اصلاً زیاده‌ای در قیمت و مالیّت لدی المشتری حاصل نشده. «اذا كان البيع خياريا في بعض الحالات». ایشان می‌گوید در بعضی از حالات زیادی واقع نشده. یعنی همان ربح واقع نشده که صورت اوّل می‌خواست بگوید.

«لكونه نقصا في المال على حد سائر العيوب التي قد تفترض فيه، فلا يصدق الربح من ناحية ذلك». نکته تفصیل ایشان این است. در صورت اولی اصلاً ما ربحی نداریم. چون به قیمت خودش خریدیم. امّا در صورت ثانیه ربح را داریم. بعد ایشان می‌فرمایند «و هذا لا إشكال فيه لو تمت صغراه، لوضوح تقوم الافادة بزيادة المالية، الاّ انه لا ربط له بجهة البحث في هذه المسألة». واقعاً ایشان می‌گوید این تفصیل ربطی به مسأله ما ندارد. مسأله ما این است که یک ربحی بوده باشد. این ربحی که بوده باشد،‌ استقرار نداشته باشد. در مسأله ما استقرار نیست. علی الظّاهر حرف ایشان هم به‌ همینجا برمی‌گردد. پس این هم یک نکته دیگر.

ایراد سوّم: ملاحظه استاد بر اطلاق نظریّه نسبت به نماء منفصل

ما أفاده المحقق الخوئي في بإطلاقه، مخالف لما أفتی به في المنهاج، حیث یقول: نماء المبیع من زمان العقد إلی زمان الفسخ للمشتري، کما أن نماء الثمن للبائع. [3]

و هکذا نقول في النماء المنفصل حتّی إذا کان الخیار مشروطاً بردّ الثمن بحیث لا یجوز للمشتري التصرف فیه، فإنّ ملکیة النماء المنفصل للمشتري و لکن لا یجوز له انتقال نفس الثمن إلی الغیر و أما النماء المنفصل فلیس ملکاً للبایع لأنّه لیس من الثمن بل هو نمائه المنفصل.

نعم، إن المحقق الخوئي لم یقیّد کلامه بالنماء المنفصل، لأنّه ربح مستقرّفهذا الفرض خارجٌعن موضوع مسألة العروة، فإنّ الموضوع هنا الربح إذا کان غیر المستقر.

یک ایراد سوّمی به کلام آقای خوئی بکنیم. این ایراد سوّم را بکنم و دیگر نظریّه خامسه را خود‌به‌خود دستتان می‌آید نظریّه خامسه را چه می‌خواهیم بگوییم. تا برسیم به نظریّه سادسه.

ببینید، یک مسأله است. این مسأله را خود آقای خوئی قبول دارد. من این مسأله را از روی منهاج برایتان عرض می‌کنم. مرحوم آقای خوئی می‌گوید: اگر یک عقد متزلزلی بود و شما رفتید یک چیزی را به عقد متزلزل خریدید. طرف در آن خیار گذاشت. بگو: باشه! خیار با شما. آمد خیار گذاشت. مثلاً فرض کنید یک گوسفندی رو به من فروخت. گفت من توش خیار می‌گذارم. تا چقدر؟ تا یک‌سال. ممکن است فسخش کنم. می‌گویم: باشه!

فرض هم بکنید حالا دو صورت دارد. یک صورتش این است که من می‌توانم این گوسفند را به دیگری بفروشم امّا نفروخته‌ام. یک صورت این است که اصلاً جائز نیست به دیگری بفروشم. یعنی خیاری که گذاشت، یک‌نوع خیاری است که من حق ندارم این گوسفند را به دیگری بفروشم. هر دو تا فرض را درنظر بگیرید. در هر دو فرض. چه بتوانم بفروشم و چه نتوانم بفروشم. اگر این گوسفند در ایّامی که من خریدم و دست من هم هست، او هم خیار فسخ را دارد امّا فسخ نکرده. او هم خیار فسخ دارد یعنی بیع محقّق شد یا نشد؟ شده دیگر! پس این ملک من هست. امّا امکان دارد بپرد. امکان دارد فسخش کند و الّا این ملک من هست.

اگر اینجا این گوسفند برای من بچّه به‌دنیا بیاورد این بچّه برای کی هست؟ فرض کنید این گوسفند براش یک‌سال خیار بود. این بچه به دنیا آمد. گوسفند حامله شد و بچّه‌اش را هم زائید. تا زائید، او رفت فسخش کرد. می‌گوییم آقا این گوسفند بچّه دارد. این بچّه مال کیست؟ من که است مالکم. تو فسخش کردی؟ بیا جنست را بگیر. این بچّه که ربطی به ان جنس ندارد که. نماء منفصل ربطی به آن جنس ندارد. حالا تو نماء متّصل آقایان این حرف را نمی‌زنند. در نماء متّصل چون دیگر این گوسفند چاق شده. این را دیگر معمولاً نمی‌آیند این حرف را بزنند.

شاید بعضی‌ها این حرف را آنجا هم بزنند. بگویند: آقا این گوسفند را آن‌موقع که تو به من فروختی ۲۰ کیلو بود. الان ۳۰ کیلو است. پول ۱۰ کیلو را بده. ممکن است اینجور باشند. امّا دیگر در نماء منفصل این را نمی‌گویند. خود آقای خوئی هم فرمودند نماء المبیع. امّا مطلق گفته‌اند. و قید منفصل نزدند. امّا آقایان دیگر در نماء منفصل معمولاً می‌گویند. می‌گویند «نماء المبیع من زمان العقد الی زمان الفسخ للمشتری. کما أنّ نماء الثّمن للبایع». نماء مبیع مال مشتری است. مال او نیست. درست است؟ خب وقتی‌که این فائده به‌دست آمد، یکی از فوائد، فوائد شیء شامل نماء متّصل هم می‌شود. اینجا این نماء منفصل، ربح مستقرّ است. این نماء جزو ربح مستقرّ است.

یکی از ایرادهایی که به صاحب‌عروه دارند این است. می‌گویند: گاهی اوقات ربح ولو بیع خیاری هست، امّا ربحش چیست؟ ربح مستقرّ است. یعنی توی این ولو عقد خیاری شد. بیع بیع خیاری شد. بیع لازم نیست. امّا این بچّه ملک مشتری است. لذا وقتی برایش حاصل شد، فائده‌ای است که ربح مستقرّ به‌حساب می‌آید. ربح مستقرّ که شد، دیگر خمس دارد. لعلّ آقای خوئی که ذکر نکرده اینجا، بیان نکرده و این. حالا بعضی‌ها به‌عنوان اشکال این را کلّاً مطرح می‌کنند و یک قولی را اضافه می‌کنند. تفصیل بین متّصل و منفصل که بعد می‌خوانیم.

امّا لعلّ آقای خوئی علّت اینکه این را اشاره بهش نکرده، چون بحثش در مورد ربح غیرمستقرّ است. بهش بیایید مسأله نماء را مطرح کنید، آقای خوئی می‌گوید: من که نماء را نگفتم! من ربح غیرمستقرّ را گفتم. این نماء، ربح مستقرّ است. می‌گوید بحثی توش نیست. ما اینجا خلافی با صاحب‌عروه نداریم. لعلّ آقای خوئی اینجور جواب بدهد. حرفش هم منطقی است. ایرادی در اینجا نیست. بحث ما در فائده غیرمستقرّ بود. این نماء منفصل ربح مستقرّ است. پس خارج از مورد بحث است. لذا می‌گوییم که «ما أفاده المحقق الخوئي في النّماء المنفصل مخالف لما أفتی به في المنهاج». منتهی خب می‌گویم اینجا ممکن است اللّهم الّا أن یقال باید بنویسید.

«حیث یقول: نماء المبیع من زمان العقد إلی زمان الفسخ للمشتري، كما أن نماء الثمن للبائع. و هكذا نقول في النماء المنفصل». ما هم در نماء منفصل همین را می‌گوییم. «حتّی إذا كان الخیار مشروطاً بردّ الثمن». حتّی در جایی‌که خیار مشروط به ردّ ثمن بود. «بحیث لا یجوز للمشتري التصرف فیه». یعنی اصلاً مشتری حقّ تصرّف توش نداشت. یعنی مثلاً حقّ فروش آن گوسفند را نداشت. یعنی خیار مشروط به ردّ ثمن است. می‌گوید هروقت من خیار اعمال کردم، باید خود عین جنس من را بدهی. حق نداری به کس دیگری واگذارش کنی. «بحیث لا یجوز للمشتري التصرف فیه». ملکیّت نماء منفصل مال مشتری است. «لكن لا یجوز له انتقال نفس الثمن إلی الغیر و أما النماء المنفصل فلیس ملكاً للبایع لأنّه لیس من الثمن بل هو نمائه المنفصل». بعد آخرش هم بنویسید.

«نعم، إن المحقق الخوئي لم یقیّد كلامه بالنماء المنفصل، لأنّه ربح مستقرّفهذا الفرض خارجٌ عن موضوع مسألة العروة، فإنّ الموضوع هنا الربح إذا كان غیر المستقر». فرمایش صاحب‌عروه در این مسأله مال جایی است که ربح مستقرّ نبوده باشد. در نماء منفصل ربح مستقرّ است. چون ملک خودم است دیگر. فائده را برده‌ام به استقرار. تزلزل بیع هیچ ضرری بهش نمی‌زند. ولو بیع را هم فسخ بکند این بچّه‌گوسفند مال خودم است. بله! در نماء منفصل این حرف هست. بعضی‌ها ممکن است در نماء منفصل هم این حرف را بزنند. ما می‌گوییم: نه! در نماء منفصل دیگر این حرف را نمی‌شود زد.