درس خارج فقه حضرت آیت الله بهجت
88/02/08
بسم الله الرحمن الرحیم
ولوماتقريبهالمسلم وله وارث مسلم فعلي الأولكه تابع است براي سابي يشاركه إن كان في درجته،ويختص إن كان أقرب،وعلي الثاني كه نخير مال سابي نيست يعني تابع سابي نيست.
بهحالشوحكمشقبل ازسبي است الإرث للآخر خاصة،براي غير او نه اين شريكش ميشود يا اقرب ميشود بلكه ارث مال ان كان له وارثا قبل السبي مال او ميشود اگر وارثيتش طوري است كه قبل از سبي هرطور بوده به همان طور باشد. آيا بايد آن وارث مسلم باشد يا ولو كافر باشد. در درالحرب باشد يا در دارالاسلام باشد. بعد تقضي الحرب باشد يا قبل تقضي الحرب باشد. اينها فرق دارند يا ندارند؟ اين مقدارش هست كه تابع سابي نميشود علي الفرض اما متبوعش چيست شايد در اين فروض مختلف باشد.
ولو فرض أنه بلغ قبل القسمة مع تعدد الوراث وأسلم شارك أو اختص علي الثاني،اگر اقرب باشد مختص ميشود اگر نه در همان درجه باشد شريك ميشود. اگر تابع مسلم نباشد و بالغ قبل از قسمت باشد و مسلمان هم بشود، شريك است در يك درجه است با آنها، و فقط اين وارث است اگر فوق آنهاست اقرب از آنهاست كه اين شراكت و اقربيت علي الثاني است كه تابع سابي نباشد اگرچه اگر تابع سابي باشد يا شريك است يا اقرب است از ديگران.
ولولميكنلقريبه الميت وارث سواه اشتري من التركة وورث علي الأول، كه عرض كرديم اين دليل ميخواهد كه از تركه اشتراء شود كه اگر حق دارد در تركه، پس ميتواند وارث شود. بله چون كس ديگري نيست و وارث ندارد وارث من لا وارث له، كه امام اصل باشد بگوييم كه نايب مناب اين امام هم در اين جهت و در اين حكم به حكم امام است اگر نايب خاص باشد.
وكانالميراث للإمام علي الثاني إلي غير ذلك من الأحكام التي لا يخفي عليكجريانها بأدني التفات،والله العالم.(فريع إذا أسر الزوج)البالغ(لم ينفسخ النكاح)زوج است لابد به زواج صحيحي. بالغ هم هست. بالغ كه شدتابع من اسره نيست.للأصلوغيرهبلاخلاف أجده فيه بيننا،بل عن ظاهر المنتهي،الاجماععليه،بلفيالمسالكهو موضع وفاقعندنا،اجماعي است عندنا ابوحنيفه قائل به انفساخ است. نعم عن أبي حنيفة الانفساخ بناء منه علي ملك البالغ بالأسر الذي قد عرفت بطلانه عندنا ، وأن الإمام عليه السلاممخيرفيه بين المن والفداء والاسترقاق إذا كان قد أسر بعد تقضي الحربزوج است بالغ است موسر او متبوع او نيست.به امام رساندش ديگر امر به دست امام است چون زوج اسير است علي الفرض اگر امام استرقاق كرد مالك پيدا كرد مثل اينكه فروخته شد زوجش. خريدار مالك شد. مالك به ملكيت متجدده عوض شدمالكش. انفسخ النكاح نكاح منفسخ ميشود اگر قبلا هم رق بود مالك فروخت اين رق خود را نكاحش منفسخ ميشود.(و)حينئذف (لو استرق )باختيار من الإمام عليه السلام( انفسخ )النكاح(لتجدد الملك)الموجبلانفساخ نكاحهبلاخلافأجده فيه بيننا ،بل لعله اجماع،اگر اين اجماع نبود ميگفتيم نه مالك عوض شود نكاح متجدد نميشود.نكاح منفسخ نميشود بلكه همان نسبتي كه با بقاء ملك داشت همان نسبت را با تغير مالك دارد. پس برخلاف قاعده اينجا اگر مشي كنيم براي همين اجماعي است كه نقل شده است عدم الخلافي است كه نقل شده است. فيكون هو الحجة وإلا فلا تنافي بين تجدد الملك وبقاء النكاح كما لا ينافيه بعد الملكاگر زوجي كه اسير است طفل بود يا امرأة بود.طفلوامرأةشريكنددر اينكه قتل نيست اينجا.(و)كذا (لو كان) الزوج(الأسير طفلا أو امرأة انفسخ النكاح لتحقق الرقب ) مجرد (السبي ) فيهما،خوب در طفلو امرأة قتل نيست مخير است امام بين منّ و فداء غير اينها هم كه در امرأة ممكن است بلكه در طفل مميز هم ممكن است.قتل نيست اما استرقاق هست. اگر اختيار كند امام استرقاق را. وقد عرفتاقتضاءهانفساخالنكاح،بلفيظاهر المنتهي ومحكي التذكرة الاجماع عليه في الثانية ، بل في الأول منهما دعواه صريحا فيها لو سبيت وحدها ، بل قال : ولا نعلم فيه خلافا ، وظاهره بين المسلمين ، وهو الحجة بعد قوله تعالي " والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم" همينكه ملكيت حاصل شد ولو سبب ملكيت شراء نيست سبي است. آيا اينكه نقل شده است ابن عباس طريق صحيح است كه از او نقل شده يا نه؟ به ظن تعيين ميكنيم. لكن مثل تخيير اطراف تخيير را اگر امام تعيين كرد.
بناءاعليكونالمراد منها إلا ما ملكت أيمانكم بالسبي من ذوات الأزواج كما عن ابن عباس،بلعن أبي سعيد الخدري"أنه أصبنا سبايا يوم أوطاس ولهن أزواجفيقومهن فذكروا ذلك لرسول الله صلي الله عليه وآله فنزلت"وعن النبي صلي الله عليه وآله أنه قال:في سبي أوطاس: "لا توطأ حامل حتي تضع ، ولا حائل حتي تحيض"بالغ بشود. با اينكه اگر نكاح سابق باقي باشد و منفسخ نشود، حتي تضع لازم نيست. جايز نيست منكوحهي غير را غير وطي كند قبل الوضع. و قبل الحيض.وهو ظاهر في انفساخ النكاح مؤيدا ذلك كله بأن ملك الرقبة أقوي من ملك النكاح،فإذا طرء عليه أزاله وغيره، ولافرقعندنا في انفساخ نكاح المرأة لو سبيت وحدها بين أن يسبي زوجها بعدها بيوم أو بأزيد أو بأنقص، لما سمعته من إطلاق الدليل،خلافا لأبي حنيفة فلا ينفسخ إن سبي زوجها بعدها بيوم وهو واضح الضعف. خوب بله اگر معا اسير شدند زوجين(وكذا )ينفسخ النكاح عندنا كما في المنتهي ومحكي التذكرة(لوأسرالزوجان)معا لحدوث الملك للزوجة بمجرد السبي،سبي اينها معا مملوك شد زوجه به اين سبي. ديگر اختيارش با مالك جديد است.وهو مقتض لانفساخ النكاح كما عرفت و إن لم يحصل الملك للزوج إذا فرض كونه كبيرا و لم يكن قد اختار الإمام عليه السلام استرقاقه،خلافا لأبي حنيفة وابن حنبل فلا ينفسخ،لأن الرق لا يمنع ابتداء فلا يقطع استدامةكالعتقوقتيكهمعااسيرشدندبهمجرداسارتزوجه مملوك غير زوج ميشود.اگررقيتبرايزوجهموجبانفساخنكاح است ولو در صورتي كه زوجين با هم اسير شدهاند اينجا هم همينطور است.مالك اختيار دار است اما منفسخ ميشود يا له ان يفسخ؟ يعني للمالك الجديد له ان يفسخ.نه اينكه به مجرد سبي مملوك شد بلكه به مجرد سبي واجب شد بر او ايصالش به امام اصل يا نايب خاصش. بله اگر معا واحدي سبيشان كرد.سابي مالك است يا متبوعيت دارد؟بايد اينها را به امام برساند امام ميتواندفسخنكاح كند.نهاينكه به مجرد سبي واحد مملوك واحد ميشوند ونكاح باقي است.بلكه امرشان داير مدار اختيار امام است.وهو مصادرة بعدماعرفت من الآية والرواية وغيرهما.ولا فرق في ذلك بين أن يسبيهما رجل أو رجلان للاطلاق،لكن في المنتهي والوجه أنه إذا سباهما رجل واحدوملكهما معا أن النكاح باق، وله فسخه ، وكذا لو بيعا من واحد،وفيه أنه مناف لما هو كالمجمع عليه باعترافه واعتراف غيره من انفساخ النكاح بتجدد الملك كما عرفته سابقا في أفراد المسألة ، وكون المالك واحدا لا يقتضي عدمه(و) وهو واضح.نعم(لو كان الزوجان مملوكين لم ينفسخ لأنه لم يحدث رق)يقتضي انفساخ النكاح، وإنما هو تبديل مالك بمالك آخر كالبيع(و)نحوهلكن(لو قيل بتخير الغانم في الفسخ)وعدمه(كان حسنا كما يتخير لو ملكهما بالبيع ونحوه،بل جزم به غير واحد ممن تأخر عن المصنف لعموم ولاية السيد علي مملوكه الذي هو كل علي مولاه ولا يقدر علي شئ،خلافا للمحكي عن المبسوط والسرائر لما سمعته من التعليل في المتن،ويمكن أن يريدا عدم الانفساخ قهرا كما عرفته في أقسام المسألة ،اللهم إلا أن يكونا قد صرحا بعدم التخيير ولم يحضرنا عبارتاهما،هذا،وفي المسالك بعد أن ذكر ما حسنه المصنف حسن قال:والحق به في التذكرة ما لو سباهما واحد وملكهما،فلا ينفسخ النكاح إلا بفسخه، وكأنه أراد به ما لو سباهما في حال الغيبة فيمن يدخل في إذن الإمام عليه السلام،فإنه يملكهما دفعة ويتخير في نكاحهما وإلا كانت هي الأولي لأن مجردالسبيلا مدخل له في الحكم بالنسبة إلي الغانمين " قلت:الموجود في التذكرة ما سمعته سابقا في المنتهي في غير المملوكين،وفيه ما عرفت .(ولو سبيت امرأة)مثلا(فصولح أهلها علي إطلاق أسير في يد أهل الشرك فأطلقآن اسيرلم يجب إعادة المرأة)آيا استحقاق داشتند اسير بگيرنداينمرأةرا؟خوب اگر علي الفرض استحقاق داشتند آيا اين مصالحهي صحيحه است؟اگرمصالحهي صحيحه است بايد مرأة را برگردانند چون ميگيرند اسير را. بله بگوييم به اينكه اصل اسارت اينها استحقاقي نبوده. كافرحقندارد مسلم را اسير بگيرد.استحقاقشرا نداشته.لكنخوب استنقاذ كه جايز بوده. يك چيزي ميدهد امرأة را ميگيرند.زيرا عوضش را گرفته است. اسيري را گرفتهاند. تقريبا معاوضه كردند گرفتن آن اسير را با دادن اين امرأة. آن وقت لميجب مراعاة المصالحه؟ معلوم نيست.