درس خارج اصول استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: خارج اصول فقه/الفائق في الأصول /سیره عقلاییه، بررسی دلیل پنجم قاعده لا ضرر

1- خلاصه جلسه گذشته

در پنجمین دلیل بر اثبات سیره عقلایی بودیم؛ یعنی اثبات سیره عقلاییه از راه قاعده «لا ضرر و لا ضرار». گفتیم ضرر یا ذاتی است یا عقلایی و یا عرفی. شکی نیست که به دو طریقی که ایشان بیان کردند قاعده لاضرر می‌گوید ضرر عرفی و عقلایی برداشته شده است. اگر شارع محترم مطلبی را بیان نکرده است دلیل بر حجیت سیره عقلا است. آنچه عقلا تصمیم بگیرند برای شارع حجت است.

2- اشکال بر استدلال بر این قاعده

شاید دلالت «لا ضرر» بر سیره عقلاییه صحیح و قوی نباشد؛ چرا که وقتی می‌گویید شارع به مفاد قاعده «لا ضرر و لا ضرار»، ضرر عرفی را برداشته است و در نتیجه ضرر شرعی، همان ضرر عرفی است، لازمه‌اش این است که همیشه شارع مقدس تابع عرف باشد. اگر در زمان‌های بعدی گفتیم حکم شارع این است، به متابعت از عرف است. این تلازم را ما قبول نداریم که نفی ضرر عرفی جعل حق شرعی است. این ملازمه را قبول نداریم. تلازم بین نظر عرف و شارع را قبول نداریم. در نتیجه قاعده «لا ضرر و لا ضرار» دلیل بر حجیت سیره عقلایی نمی‌شود.

2.1- جواب از اشکال

دو تا مطلب است:

    1. یکی اینکه موضوعی تحقق یافته است. مثلا در ما نحن فیه موضوع ضرر متحقق شده. این ضرر هم عرفی است. شارع مقدس برای این ضرر عرفی، حکم ضرر شرعی را مطرح کردند که «لا ضرر ولا ضرار في الاسلام».

    2. دیگری اینکه بگوییم عرف حکمی کرده و شارع تابع حکم عرف است.

توضیح تفصیلی

اینکه شارع تابع حکم عرف باشد، یک مطلب است و مصداق را از عرف بگیرد و حکم را خود بگوید، متفاوت است. آیا شارع همیشه تابع عرف است؟ شما موضوع را می‌خواهید بگویید عرف بیان کرده است. تلازم بین حکم عرف و حکم شرع لازمه‌اش تبعیت از عرف نیست. نظر مصداقی گرفتن است و بیان مصداق لا ضرر و لا ضرار؛ مانند اینکه معنای کلمه‌ای مشخص نباشد و معنا را از عرف بگیریم.

مثال و حکایت در این زمینه

از عمر درباره آیه شریفه ﴿الْحَمْدُ لِلَّهِ فاطِرِ السَّماواتِ‌ وَ الْأَرْضِ جاعِلِ الْمَلائِكَةِ رُسُلاً أُولي‌ أَجْنِحَةٍ مَثْنى‌ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ يَزيدُ فِي الْخَلْقِ ما يَشاءُ إِنَّ اللَّهَ عَلى‌ كُلِّ شَيْ‌ءٍ قَدير﴾[1] در مورد معنای کلمه «فاطر» سؤال شد. او متحیر بود. دو عرب بدوی سر دو شتر اختلاف کردند. یکی گفت «انا فَطرتُها»؛ من اولین کسی بودم که او را در تصرف خود در آوردم. ایشان گفت: "عربی و بدوی بیابانی راهنمای ما شد!". فاطر کسی است که مبتدع است؛ آغاز کننده کار است. فاطر غیر از خالق است که جای بحث از آن تفسیر قرآن کریم است.

مثال دیگر

مثال دیگر این که مفهوم «صعید» را نمی‌داند و مراجعه به عرف می‌کند، می‌داند. در ما نحن فیه هم همین‌طور؛ شارع در موضوع‌شناسی تابع عرف است، نه در احکام. تغییر حکم مربوط به تغییر موضوع است.

2.2- اشکال دیگر

این جواب که فرق بین موضوع و حکم گذاشتید، مطلبی عقلی است و عرف اینها را متوجه نمی‌شود و کارهای روان انجام می‌دهد.

3- جواب استاد

نظر ما این است که عرف روش او ساده‌گرایی است، نه عدم استفاده از عقل. بین نظر متخصص و عرف متفاوت است، ولی عرف برای استفاده از عقل اشکالی ندارد.

به عبارت دیگر اینکه عرف ساده‌نگر است و در موضوع عرفی ضرر باشد، این مهم است که بین حکم‌شناسی و موضوع‌شناسی فرق بگذاریم. موضوع را از عرف بگیریم و حکم را از فقه. ما نتیجه گرفتیم که احکام الهی تأییدی و امضایی هستند، مگر در موارد خاص که تأسیسی هستند. و مبنای ما این شد که شارع در موارد دیگر ممضی است. سیره عقلا بر این مبنا کاملا حجت است.

4- تطبیق متن

المناقشة:

قد یقال ؛ إنّ دلالة دلیل نفی الضرر علی الحقّ الشرعي ممنوعة، لأنّ جعل الحق من ناحیة الشارع بواسطة هذا الدلیل مستلزم لأن یکون حکم الشارع تابعاً لحکم العقلاء؛ مناقشه: گفته شده دلالت دلیل نفی ضرر بر حق شرعی ممنوع می‌باشد؛ چرا که جعل حق (که ضرر شرعی باشد و نفی ضرر شرعی) از ناحیه شارع به واسطه این دلیل، مستلزم این است که حکم شارع تابع حکم عقلاء باشد.

مثلاً لو اعتبر العقلاء حقاً في زمان ثم نفوه فی زمانٍ ثانٍ حسب تطور ما یرونه من المصالح و المفاسد لکان الشارع أیضا تابعاً لهم فیعتبر ذلک الحقّ في الزمان الأول و لا یعتبره في الزمان الثاني؛[2] مثلا اگر اعتبار کنند عقلاء حقی را در روزگاری، و سپس نفی کنند آن را در زمانی دیگر، حسب تطور آنچه عقلاء از مصالح و مفاسد می‌بینند، شارع هم تابع عقلاء است [اشاره دارد به این لازمه که حسن و قبح تابع نظر عقلا باشد؛ نه عقلی و نه شرعی]، در نتیجه اعتبار می‌دهد به این حق در زمان اول و معتبر نمی‌داند در زمان دوم.

و حیث إنّ المرتکز فی أذهان الناس عدم کون أحکام الشارع تابعاً لأحکام الناس فهذا بمثابة القرینة المتصلة، فیوجب عدم انعقاد ظهور في دلیل نفی الضرر بالنسبة إلی جعل الحقّ الشرعي[3] ؛ و از این حیث که مرتکز در اذهان مردم این است که احکام شارع اینگونه نیست که تابع احکام مردم باشد، این به مثابه قرینه متصله است که باعث عدم انعقاد ظهور در دلیل نفی ضرر می‌شود به نسبت جعل حق شرعی.

[خلاصه این که دلیل لا ضرری که حجیت سیره عقلا را می‌گوید، لازمه‌اش تبعیت شارع از عرف است، ولی شارع همیشه تابع نیست]

الجواب عن المناقشة

قد یجاب عن المناقشة بأنّ المقام لیس من موارد تبعیّة حکم الشارع لحکم الناس، إذ بعد اعتبار حقٍ من ناحیة العقلاء و صدق الضرر العرفي علی سلبه یجري دلیلُ نفی الضرر کأمارة کاشفة عن الواقع؛ جواب از مناقشه. جواب داده شده است از مناقشه به این که مقام مورد بحث از موارد تبعیت حکم شارع از حکم مردم نیست؛ چرا که بعد از اعتبار حق از ناحیه عقلاء و صدق ضرر عرفی بر سلب این ضرر، جاری می‌شود دلیل نفی ضرر همانند دلیل کاشف از این واقع یعنی همین ضرر عرفی [به بیان واضح‌تر بیان موضوع است و تشخیص مصداق می‌کند نه این که جعل حکم کند].

فیکشف عن جعل ذلک الحق من ناحیة الشارع، و حینئذٍ لو فرضنا رفع ید العقلاء فی الزمان الثاني عن اعتبارهم و نفوا ذلک الحق فهذا معناه أنّ دلیل نفی الضرر بالنسبة إلی الزمان الثاني لا یکشف عن اعتبار ذلک الحقّ شرعاً لا أنّه کاشف عن عدم اعتبار ذلک الحق شرعاً؛ پس کشف می‌کند اینکه جعل حق از ناحیه شارع است (ولی بیان از طرف عرف است)، در این صورت اگر فرض کنیم رفع ید عقلاء را در زمان‌های بعد از اعتبار ایشان، نفی کردند این حق را، این معنایش این که است که دلیل نفی ضرر به نسبت زمانی دومی، کاشف از این حق شرعا نیست، نه اینکه کاشف باشد از عدم اعتبار این حق شرعا [به اعتبار بهتر وقتی عقلاء آن را ضرر شرعی ندانستند، یعنی دیگر موضوع را بیان نکرده اند و آن را موضوع حکم لاضرر نمی‌داند، نه این که حقی نباشد(یعنی ضرر و نفی آن اصلا وجود نداشته باشد) و حال که موضوع را بیان نکرده‌اند، حکمی هم طبیعتا ندارد].

و بالجملة لا یلزم فی المقام تبعیّة حکم الشارع لحکم العقلاء، بل و لا یلزم جعل الأمارتین المتنافیتین من قبل الشارع، بل غایة ما یلزم هو قیام أمارة علی الحکم الشرعي(أي الحق المجعول شرعاً) في زمان و عدم قیام أمارة علیه بالنسبة إلی زمانٍ آخر و هذا لیس بمحذور أصلاً[4] ؛ و نهایت اینکه لازم نمی‌آورد در بحث ما، تبعیت حکم شارع حکم عقلاء را، بلکه حتی لازم نمی‌آرود جعل دو دلیلی که منافی هم هستند (در زمان اول و زمان دوم) از طرف شارع، بلکه نهایتا آنچه که لازم می‌آید، قیام دلیل بر حکم شرعی (یعنی حقی که جعل شده شرعا) در زمانی و عدم قیام دلیل بر آن در زمانی دیگر و این اصلا محذوریت تنافی دو دلیل را نمی‌آورد.

[به عبارت بهتر حکم لا ضرر وجود دارد، اما در زمانی فلان مصداق کشف می‌شود که از مصادیق حق است و در زمان دیگر این کشف نمی‌شود. در این صورت عرف و عقلاء موضوع را بیان کرده‌اند، نه احکام را. در این صورت نه تنافی امارَتَین و نه تنافی حقَین و نه حکمَین صورت گرفته است، بلکه تنافی دو موضوع است. برای همین است که بر اساس این حدیث شریف:

«حَدَّثَنَا إِبْرَاهِيمُ بْنُ هَاشِمٍ عَنْ يَحْيَى بْنِ أَبِي عِمْرَانَ عَنْ يُونُسَ عَنْ حَمَّادٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ‌ مَا خَلَقَ اللَّهُ حَلَالًا وَ لَا حَرَاماً إِلَّا وَ لَهُ حَدٌّ كَحَدِّ الدُّورِ وَ إِنَّ حَلَالَ‌ مُحَمَّدٍ حَلَالٌ‌ إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ وَ حَرَامَهُ حَرَامٌ إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ وَ لِأَنَّ عِنْدَنَا صَحِيفَةً طُولُهَا سَبْعُونَ ذِرَاعاً وَ مَا خَلَقَ اللَّهُ حَلَالًا وَ لَا حَرَاماً إِلَّا فِيهَا فَمَا كَانَ مِنَ الطَّرِيقِ فَهُوَ مِنَ الطَّرِيقِ وَ مَا كَانَ مِنَ الدُّورِ فَهُوَ مِنَ الدُّورِ حَتَّى أَرْشُ الْخَدْشِ وَ مَا سِوَاهَا وَ الْجَلْدَةِ وَ نِصْفِ الْجَلْدَةِ»[5] ؛ میگوییم: ...«حلال محمد و خاندان محمد، تا روز قیامت حلال است و حرام ایشان تا روز قیامت حرام است...». در نتیجه شما بین موضوع و حکم جعل خلط کردید؛ جعل حکم در این جا در بیان موضوعات است و تشخیص مصداق و لا غیر].

دفع الجواب عن المناقشة

هذا الذي ذُکر و إن کان صحیحاً بملاحظة التدقیقات العقلیة، و لکنّ العرف أنّما ینظر بنظر ساذج و لا یلاحظ هذه التدقیقات، ففي موارد جعل حق من العقلاء في زمان و نفیه فی زمان آخر لو قلنا بجریان دلیل نفی الضرر یری العرف حسب نظره الساذج أنّ حکم الشارع قد صار تابعاً حکم العقلاء[6] ؛ دفع جواب از مناقشه. این چیزی که در جواب ذکر شد، اگرچه بملاحظه دقیق عقلی درست است، اما عرف و عموم مردم (در مسایل) نظر می‌کنند، نظری ساده و روان، و ملاحظه نمی‌کنند این دقت‌های عقلی را (به عبارت دیگر عرف نمی‌فهمد این تدقیقات عقلی را)، پس در موارد جعل حق از طرف عقلاء در زمانی و نفی آن در زمانی دیگر، اگر قائل باشیم به جریان دلیل نفی ضرر، عرف اینگونه به نظر ساده و روان می‌بیند که حکم شارع تابع حکم عقلاء گردیده است.

[و اینکه عرف با همین نگاه ساده بین تابعیت در احکام و موضوعات فرقی نمی‌گذارد.]

ثمّ إنّ هذا الدلیل لو تمّ یمکن التمسک به لإثبات إمضاء السیر الخاصة بأقسامها عدا القسم الثالث منها؛ مطلب بعدی اینکه اگر این دلیل تمام باشد، می‌توان برای اثبات امضاء سیره‌های خاصه غیر از قسم سوم آنها، به آن تمسک کرد.

و توضیح ذلک :

أنّه في القسم الأول من أقسامها یصدق عنوان الضّرر العُرفي بالنسبة إلی ظرف تحقّق الخصوصیّة ؛ إذ المفروض فی هذا القسم إطباق جمیع العقلاء علی اعتبار الحق بالنسبة إلی أهل ذلک العرف الخاص الذي جرت السیرة بینهم بحیث کان سلب ذلک الحق عنهم و عدم رعایته ضرراً في نظر جمیع العقلاء، و في مثله یمکن التمسّک بعموم نفی الضرر و إثبات إمضاء ذلک الحق العُرفي العقلائي شرعاً بالإلتزام[7] ؛ توضیح این که در قسم اول صدق می کند ضرر عرفی نسبت به ظرف تحقق خصوصیت؛ چرا که مفروض در این قسم این است که عقلاء جمیعا تطبیق می‌دهند بر اعتبار حق به نسبت به این عرف خاص که جاری است در سیره ایشان، تطبیقی که نتیجه آن می‌شود اگر سلب شوند از حقی که دارند و رعایت نشود، این ضرری است بر جمیع عقلاء (یعنی اگر این حق سلب شود، حق جمع عقلاء هم سلب خواهد شد)، و در مانند این می‌توان تمسک کرد به عموم قاعده عقلائی «نفی ضرر» و اثبات امضاء این حق عرفی عقلائی به صورت شرعی (یعنی شرع آن را قبول دارد) و در این جا نظر شارع و عرف با هم ملازم خواهند بود.

و هکذا في القسم الثاني من السیرة الخاصّة أی السیرة الخاصّة التی أمضاها باقی العقلاء فی حقّ أهل تلک السیرة، إذ حینئذٍ یصدق عنوان الضرر علی سلب ذلک الحق عن أهل ذلک العرف، فمنع الزوج عن الاستمتاع بزوجته یُعدّ ضرراً علیه فی نظر جمیع العقلاء بعد إمضاء نکاحه من ناحیتهم حتی مع اختلافهم فی شروط تحقّق النکاح الصحیح، فتعمّه قاعدة نفی الضرر، و یثبت إمضاء ذلک الحق بالنسبة إلی أهل العُرف الخاصّ[8] ؛ همینطور در قسم دوم از سیره خاصه‌ای که بقیه عقلاء آن را در حق این عرف خاص و این سیره خاص امضاء کرده‌اند؛ چرا که در این صورت صدق می‌کند عنوان ضرر بر سلب این حق از آن عرف خاص (یعنی بقیه عقلاء می‌گویند اگر ما هم جای ایشان بودیم، همین حکم را می‌کردیم). پس منع شدن زوج از استمتاع از زوجه‌اش به وسیله زوجه، شمرده می‌شود ضرری برای زوج در نظر همه عقلاء بعد از اینکه تایید کرده‌اند که بعد از نکاح می‌تواند از وی استفاده کند [نمی‌دانیم نشوز محقق است یا خیر؟ که باز هم قاعده نفی ضرر شاملش می‌شود]

و أمّا القسم الثالث، أی ؛ السیرة الخاصّة التی لم یمضها سائر العقلاء فالتمسّک بالدلیل المذکور لإثبات إمضائها محلّ إشکال ؛ إذ المفروض اختلاف العقلاء فی ثبوت ذلک الحق العُرفي الذي اعتبرته طائفة منهم و عدم إمضائه من ناحیة غیرهم، و معه یشکل صدق عنوان الضرر علی سلب ذلک؛ و اما قسم سوم، یعنی سیره خاصه‌ای که آن را سایر عقلاء نه در حق خودشان و نه در حق ایشان امضاء نکرده‌اند؛ در نتیجه تمسک به دلیل مذکور برای اثبات امضاء این سیره محل اشکال است؛ چرا که فرض این است که اختلاف عقلاء در قبول این حق عرفی که آن را طائفه‌ای از عقلاء اعتبار کرده‌اند و تایید نشده است از قبل بقیه عقلاء، و با این حال مشکل است که صدق عنوان ضرر کنیم بر سلب این حق خاص.

فإنّ المتیقّن من ذلک ما إذا اعتبر ذلک الحق سائر العقلاء أیضا و لو إمضاءً، و هذا مفقود فی المقام بحسب الفرض[9] ؛ پس متیقن از این ضرر عرفی و حق آن زمانی است که سایر عقلاء همانند عقلائی خاصه اعتبار داده‌اند این حق را.[به تعبیر خلاصه اینجا عنوان ضرر صدق نمی‌کند؛ چرا که همه‌جایی نیست.

[جواب استاد؛ اینکه عرف ساده‌نگر است و ضرر باشد در آن، این مهم است که بین حکم‌شناسی و موضوع‌شناسی فرق بگذاریم. از عرف موضوع را بگیریم و از فقه حکم را. ما نتیجه گرفتیم که احکام الهی تاییدی و امضایی هستند مگر تأسیسی هستند. و مبنای ما این شد که شارع در موارد دیگر ممضی است. سیره عقلا بر این مبنا کاملا حجت است].