درس خارج فقه استاد محمدباقر تحریری

موضوع: فقه السیاسه/حکومت فقیه /بررسی ادله و شرایط قاضی اظطراری

مروری بر مباحث گذشته

بحث در انواع ولایت در نظام اسلامی، در زمان‌های مختلف است که یکی از آنها ولایت بر قضاء است و چون مسئله قضاء یک مسئله مهمّی است که بر رفع خصومت در جنبه‌های مختلفی از جهت مالی و از جهت عِرضی و در شئون مختلف تکیه می‌کند، لذا در بحث قضاء انواع قضاء را بیان کرده‌اند که حال ما هم فقط اشاره می‌کنیم به لحاظ این که کدام یک از این انواع، آن ولایت قضائی را دارد؟ که حال این ولایت را عرض شد که به صورت متعارف، عقلاء برای قاضی، برای گذران امورشان قائل هستند که همان انشاء حکم و وجوب اطاعت در آن مُنشأ و هم امور دیگری که در این قاضی معتبر می‌دانند که اساساً نوعاً این چنین است که در حاکمیت‌ها این مسئله قضاء مطرح می‌شود که عمدتاً در طول ولایت حاکمیتی شکل می‌گیرد که البته گاهی استثناء هم دارد که دو ولایت، از جهت منبع در عرض هم باشد منتها تا زمانی که اصطکاکی پیش نیاید؛ تا جایی که اصطکاکی با ولایت حاکمیتی پیش نیاید، قطعاً آن جا برای اجرای خود ولایت حاکمیتی هم خوب است. می‌گوید که به ما که کاری ندارد، بگذار این‌ها بین خودشان امور را حلّ و فصل کنند ما هم کار خودمان را می‌کنیم. نوعاً هم این چنین است که وقتی که اصطکاکی پیدا شود، آن جا اعمال نفوذ می‌کنند؛ یا می‌خرند یا تهدید می‌کنند و امثال‌ذلک.

تتمّه بحث ولایت اضطراری و ادلّه مستفاد از آن‌ها

به هر حال عرض شد که در نظام اسلامی، در مرحله اوّل، برای فقیه جامع‌الشرایط طبق آن روایاتی که خوانده شد اجمالاً ثابت است و مرحله بعد، ما آیا با ادلّه خاصّه می‌توانیم برای مرحله بعد اثبات ولایت قضائی کنیم که ولایت قضای اضطراری باشد؟ یعنی مجتهد جامع پیدا نشد یا کم بود، این جا ما چه کنیم؟ حکم عقل یا عقلاء در این جا چیست؟ بیان شد که آن ادلّه نقلیّه، از آن استفاده مجتهد مطلق می‌شود که باید به همه موازین تسلّط داشته باشد و این را ما عرض کردیم که اجمالاً این ولایت هم برای چنین قاضی اثبات می‌شود که کسی را به عنوان قضاوت اجازه دهد. این اجازه دادن که می‌شود قاضی اضطراری، آن مقلّدی که یک نوع تسلّطی به احکام دارد، قطعاً عدالت را باید داشته باشد و یک توجّهی به حلّ منازعات و... داشته باشد.

دلیل یک چنین جوازی چیست؟ دلیلش را عرض کردیم که یک دلیل عقلی یا عقلائی قائل شویم. چون حال در مجامع دیگر این مسئله مطرح می‌شود که چه بسا همه، آن آگاهی کامل را به قوانین نداشته باشند و آن قدرت برای حلّ و فسخ در همه امور برای همه نباشد؛ امّا در نظام اسلامی که ما با آن مواجه هستیم دیگر؛ در جلسه گذشته هم عرض کردیم که وقتی سیر نظام اسلامی را بررسی می‌کنیم، می‌بینیم که همه افراد، آن تسلّط اجتهادی را بر احکام شریعت نداشتند.

حال اگر کسی بگوید که در زمان ائمّه علیهم‌السلام و نبیّ اکرم (ص) اجتهاد خیلی سخت نبوده است و پیچیده نبوده که با این مقدّمات که ما به آن دچار هستیم، دچار شود. صاحب کتاب حاکمیت در اسلام این را بیان فرموده است. (كل ما قلنا عن وجوب الرجوع و التحاكم إلى القاضي المجتهد، و اعتبار الاجتهاد في القاضي- يختص بحالة إمكان الرجوع إلى مثل هذا القاضي المجتهد. و أما في صورة عدم التمكن منه بسبب البعد المكاني أو قلة المجتهدين، و أمثال ذلك، و اضطرار الناس إلى مراجعة غير المجتهد، إذ لا يوجد ثمت حلّ آخر لفصل خصوماتهم إلّا الرجوع إلى: غير المجتهد، فهل في هذه الصورة يكون قضاؤه نافذا، و يتصف بالصبغة الشرعيّة، أي أن حكم «القاضي الاضطراري» مثل حكم «القاضي الاختياري» أم لا؟)[1] می‌گوییم به هر حال باید یک قوّه تشخیص داشته باشد و روایات مختلف را بتواند تشخیص دهد به همین ظاهری که کدام یک مطلق است؟ کدام مقیّد است؟ کدام عامّ است؟ کدام خاصّ است؟ این تشخیص هم برای عموم مردم نیست و برای یک افراد خاصّی که یک ارتباط مستمرّی با معارف داشته باشند و سؤال و جواب کنند پیدا می‌شود؛ لذا در بین اصحاب ائمّه علیهم‌السلام، چند نفر مثل محمّد بن مسلم و زراره داشتیم؟ دیگران عمدتاً از این ها اخذ حکم می‌کردند. آن وقت مسئله فصل خصومت یک مسئله خیلی مهم‌تری است که باید اطّلاع به جزئیات و تطبیق آن کلیّات بر جزئیات داشته باشد؛ بنابراین به نظر می‌رسد که این قاضی اضطراری باید مأذون از جانب قاضی مطلق باشد. (و انتشار الفوضى يجب أن يكل الحكومة الإسلامية هذا المنصب إلى القضاة خاصة، لا أن يترك الأمر للناس، ليختاروا هم من أرادوا لهذا المنصب من دون تصديق الحكومة المركزية على ذلك الاختيار، أو يتصدى كلّ من أحبّ و أراد للقضاء)[2] .

کلام مرحوم آشتیانی(ره) و محقّق رشتی(ره) درباره قاضی غیر فقیه منصوب از ناحیه فقیه

ایشان یک فرقی می‌گذارد؛ صاحب کتاب حاکمیت در اسلام که ما استفاده زیادی از این کتاب در این بحث‌ها کرده‌ایم و عرض می‌کنیم؛ امّا در این جا ایشان این را تفکیک قائل شده است که بعد از ثبوت ولایت برای فقیه مطلق با قاضی اضطراری.

ما عرض کردیم که آن که از ناحیه ائمّه علیهم‌السلام ثابت شده است و نصب آمده است به صورت خاصّ یا عامّ، آن قاضی، فقیه مطلق است و از این نصب عامّ استفاده می‌کنیم که در شرایط گوناگون چنین قاضی، دامنه‌اش خیلی وسیع نیست و افراد متعدّدی ندارد و از طرفی مسلمانان برای رفع خصوماتشان نیاز دارند که حل و فسخ شود و از طرفی هر کسی هم نمی‌تواند وارد در این عرصه شود و مردم را هم نمی‌توانیم رها کنیم که هر کسی را خواستند برای این جایگاه منصوب کنند، یا این که دست حکومت را باز بگذاریم که هر کسی را به اختیار خودش... خیر، این هم شرایطی دارد؛ باید آن آگاهی مقلّدانه را داشته باشد و مورد اطمینان این فقیه مطلق باشد و از جانب او، این اذن را داشته باشد. پس یک حکم عقلی این جا ضمیمه می‌شود که حفظ نظام که... از مرحوم آشتیانی هم در کتاب قضاء، این مطلب بیان شده است «واما إذا لم يمكن الترافع إليه فهل يجوز القضاء للمقلد أم لا وبعبارة أخرى ان الذي ذكرنا كله في حال الاختيار واما في حال الاضطرار فهل يحكم بجواز القضاء للمقلد أم لا يحكم بجوازه له كما في حالة - الاختيار ومرجع الكلام فيه إلى أن الاجتهاد هل هو شرط اختياري حتى يحكم باسقاطه في صورة الاضطرار كما في الطهارة الخبثية بالنسبة إلى الصلاة أو شرط مطلقا حتى يحكم باسقاط المشروط في حال الاضطرار وعدم امكان تحصيل الشرط»[3] که از یک طرف حفظ نظام واجب است و اختلال در نظام اجتماعی مسلمانان، جایز نیست و از باب مقدّمه واجب که حفظ نظام در حلّ و فسخ خصومت‌های گوناگون است و برای جلوگیری از ورود هر کس در این عرصه که هرج و مرج پیدا نشود و حقوق استیفاء شود، مقدمتاً برای این، حکم می‌کنیم که این قاضی اضطراری مجوّز برای قضاء را دارد؛ منتها با چه شرایطی؟ اوّل این که باید تحت نظر حکمی قاضی فقیه باشد؛ فقیه جامع الشّرایط باشد؛ یعنی نظرات او را... چون گفتیم که مقلّد است دیگر؛ فرض این است که خودش اجتهاد ندارد، اجتهاد مطلق ندارد که طبق نظر خودش احکام را اجرا کند و دوّم این که قطعاً باید آن اوصاف دیگر را همه داشته باشد. عدالت را حتماً باید داشته باشد.

محقّق رشتی (ره)، ایشان هم در کتاب قضائش، از شاگردان مرحوم شیخ (ره) می‌فرماید که «یَجِبُ علی الفقیه الناصِب نَصْبَ أعلمَ أهلِ البلدِ تقلیداً»[4] ؛ یعنی باید آن کسی که بیشتر وارد است در احکام. «و أورَعَهم»؛ با ورع ترین آن‌ها را نصب کند «إلی آخرِ ما یُرَجِّحُ به فی المجتَهدین مِن المرَجِّحات»[5] .

متعلّقات و موضوعات امر قضاوت

بنابراین حال اوّلاً قضاء شخص در شبهات حکمیه نیست. در شبهات حکمیه باید سراغ فتوا روند؛ مثلا منجّزات مریض آیا مُمضاء هست یا خیر؟ این را باید برویم و ببینیم که فقیه چه می‌گوید؟ یا حقّ الشّفعه مثلاً که آیا ثابت است برای شفیع یا خیر؟ و همین طور از این احکام. این جا ها روشن است دیگر که در شبهات حکمیه جای قضاء نیست. جای قضاء در شبهات موضوعیه است. به‌عنوان‌مثال یک مریضی یک معامله‌ای کرده است، حال اختلاف است که این معامله‌اش منجّز بوده است یا خیر؟ آیا در حال مرض بوده است یا خیر؟ این ها چون باعث اختلاف می‌شود، آن جا باید شاهد بیاید بر این که معامله‌اش در حال مرض نبوده است. یا اختلاف می‌شود که آیا عقدی که واقع می‌شود به لفظ عربی بوده یا خیر؟ این جا ها باید فصل خصومت شود.

جواز قضاء اضطراری از باب حفظ نظام و امور حسبیه

خلاصه‌اش این است که قضاء اضطراری از امور حسبیه ای است که حفظ نظام بر آن مبتنی است؛ بنابراین همان‌طور که ورود در انجام امور حسبیه لازم است بر کسی که بر احکام واقف است، فصل خصومت هم یکی از آن امور مهمّ حسبیه می‌شود؛ بنابراین دلیل جواز قضاء اضطراری در یک محدوده خاصّ بعد از قضای فقیه مطلق این است. حال در این عرصه، آیا در همین عرصه ولایت دارد یا خیر؟ به نظر می‌رسد که دارد؛ یعنی به این معنا که اذنی که این فقیه به او می‌دهد برای فصل خصومت، این برای او ولایت می‌آورد در این محدوده. نتیجه‌اش چه می‌شود؟ نتیجه‌اش این می‌شود که باید طرف مقابل اطاعت کند و حکمش مُمضاء است.

اشکال در مطلب فوق و پاسخ از آن

اشکال: در صورتی که امور حسبیه که امور مرافعی نیست؛ یعنی امور حسبیه اموری است که از نظر ولیّ فقیه...

پاسخ: خوب این هم یکی از امور حسبیه است نه این که امور حسبیه فقط همین باشد. یکی از امور مهمّه امور حسبیه همین جاست، مرافعات است. این مرافعات را هم فقیه مطلق توان ورود در آن را ندارد؛ هم زیاد است و هم خیلی‌ها دسترسی ندارند.

    • بله این را قبول دارم. بحث این است که اصلاً در امور حسبیه، امور مرافعی وجود ندارد.

    • چرا شما دارید امور حسبیه را فقط به امور عادّی معنا می‌کنید؟ دایره‌اش وسیع است امور حسبیه.

    • آخر اگر امور حسبیه را بیاوریم در بحث امور مرافعی، می‌بینیم که امور مرافعی یک قاعده و قانون و یک سری مدّعی و ... وجود دارد.

    • بله دیگر، همین طور است.

    • امّا در امور حسبیه که این را نداریم.

    • شما دارید، در امور حسبیه معنا را محدود می‌کنید. امور حسبیه را معنا کنید؛ آن اموری است که اگر عدّه ای در آن امر وارد نشوند، اختلال نظام لازم می‌آید و حقوقی از بین می‌رود. بچّه ای یتیم شده است و اموالش در معرض هلاکت و است و مصالحش در خطر است. این جا باید تصرّفی در اموال او شود، این می‌شود از امور حسبیه و امثال این ها.

یکی از حضّار: استاد آن جا هم ترافعی پیش می‌آید.

استاد: بله، بعدش ترافعی پیش می‌آید؛ به هر حال در مرحله اوّل، امور حسبیه آن اموری است که طرفینی در آن نیست؛ امّا در ادامه طرفین پیدا می‌شود؛ بنابراین یکی از امور مهمّ حسبیه این است. ما باید اوّل امور حسبیه را معنا کنیم؛ آن اموری است که اگر ورود در آن نشود از امور جزئیه و موضوعات، اختلال نظام پیش می‌آید؛ لذا عرض کردیم که بعضی‌ها، اداره امور جامعه اسلامی را هم برای فقیه از باب امور حسبیه گرفته‌اند که اگر این اداره شکل نگیرد، اختلال لازم می‌آید و شرع مقدّس هم به این راضی نیست. یعنی مسئله نصب و... را قبول نکردند و بعضی‌ها هم تفصیل قائل شدند که عرض کردیم؛ آقای منتظری در امام معصوم مسئله نصب را قائل شد و در زمان غیبت مسئله غیر نصب را و انتخابات را و این را از باب امور حسبیه گرفته است که باید کسی وارد شود؛ پس چون مسئله اداره جامعه است، مردم بیایند کمک کنند و از طرفی انتخاب کنند؛ حال چه کسی را انتخاب کنند؟ آن کسی را که شارع مقدّس بیان کرده است که عرض کردیم که یک تهافتی در این مسئله هست؛ حال چه ایشان و چه دیگران که از باب امور حسبیه مسئله ولایت مطلقه فقیه را قائل‌اند.

خلاصه این که یک ویژگی‌هایی این قاضی اضطراری دارد که چند موردش عرض شد؛ حال بقیه‌اش را در ادامه عرض خواهیم کرد که ولایت او، در طول ولایت قاضی مطلق است. این را باید حتماً توجّه داشته باشیم. امّا ولایت دارد بر خلاف نظر صاحب کتاب حاکمیت در اسلام که ایشان قائل است به این که قاضی اضطراری ولایت ندارد که حال ویژگی‌هایش را عرض خواهیم کرد.