درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

موضوع کلی: مهریه در نکاح/ مهریه در نکاح/ ضمان مهر، ضمان معاوضی است یا ضمان ید

موضوع جزئی: ضمان مهر، ضمان معاوضی است یا ضمان ید- ادله ضمان معاوضی بودن مهر قبل از قبض- ادله‌ ضمان ید بودن مهر- کلام ما درباره ادله ضمان ید بودن مهر- بررسی کلام دو شارح شرایع (مسالک و جواهر) درباره عبارت شرایع- معیوب بودن مهر المسمی- حق امتناع زوجه از تمکین، قبل از دریافت کامل مهر- دلیل اول: اجماع- دلیل دوم: تمسک به قواعد- دلیل سوم: تمسک به روایات- استحباب تقلیل مهر

ضمان مهر، ضمان معاوضی است یا ضمان ید

این بحث، بحثی مهم و از اصول مسائل مهر است که بین فقهاء (قدیماً و حدیثاً) مطرح بوده است.

این مطلب که مهر، قبل از قبض زوجه، مضمون بر زوج است مورد اتفاق امامیه و غیر امامیه است ولی در اینکه این ضمان چه نوع ضمانی است بین فقهاء بحث است که آیا از قبیل ضمان در معاوضات (و مثل کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) است که در نتیجه مهریه تلف شده از مال زوج رفته است و عقد هم نسبت به این مهریه به هم می‌خورد و این زوجه مثل معقودة لامهرلها یا مفوضه البضع می‌گردد پس زوج باید به او مهرالمثل یا متعه پرداخت نماید. یا اینکه ضمان ید است (مثل ضمان در معاوضه باطل یا ضمان غاصب نسبت به مغصوب یا ضمان مورد عاریه) که در نتیجه اگر مهر از اشیاء مثلی باشد باید زوج مثل آن را پرداخت نماید و اگر قیمی است قیمت آن را تحویل دهد.

مرحوم صاحب جواهر ابتدا پنج وجه برای ضمان معاوضی بودن و سپس چهار وجه برای ضمان ید بودن ذکر می‌نماید.[1]

اما ادله ضمان معاوضی بودن مهر قبل از قبض

1ـ آیه شریفه ﴿وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[2] در این آیه به مهر، اجر اطلاق شده که رساننده معاوضه است.

2ـ روایاتی که در آنها به مهر، ثمن اطلاق شده است مثل « إِنَّمَا یَشْتَرِیهَا بِأَغْلَی الثَّمَنِ. »[3] که به خوبی معاوضه بودن را می‌رساند.

3ـ تعبیرات رایجی ـ که همه هم آنها را صحیح می‌دانند و در بعضی روایات[4] نیز وارد شده است ـ که در آنها بر سر مهر، حرف باء قرار گرفته است، مثل «زوجتک بکذا» که این گونه تعبیرات، رایج در باب معاوضات است.

4ـ می‌دانیم که اگر مهر، معیب بود، زوجه حق دارد که مهر عیوب را به زوج برگرداند و این حق ردّ، خاصیت معاوضی بودن است.

5ـ می‌دانیم که جایز است زوجه قبل از قبض مهریه‌اش، از تمکین امتناع کند و این جواز امتناع هم معاوضی بودن را می‌رساند.

اما ادله‌ ضمان ید بودن مهر

1ـ تعبیر «نحله» (به معنای هدیه) نسبت به مهر؛ چنانکه در آیه شریفه ﴿صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾[5] آمده است که با این تعبیر مشخص می‌شود که نکاح، معاوضه بین بضع و مهر نیست.

2ـ عقد نکاحی که مهر در آن ذکر نشده باشد، به اتفاق مسلمین، صحیح می‌باشد و حال اینکه در معاوضات (مثل بیع) حتماً باید دو طرف معاوضه در عقد مذکور باشد.

3ـ اگر مهر در عقد ذکر شد ولی آن مهرِ مذکور، تلف گردید، اصل عقد منفسخ نمی‌شود بلکه اگر انفساخی در بین باشد نسبت به خصوص مهر می‌باشد و این بر خلاف معاوضات می‌باشد.

4ـ اگر زن ناشزه شد (از تمکین امتناع نمود)، تنها نفقه او ساقط می‌گردد ولی در اثر این نشوز، مهر او ساقط نمی‌گردد، در حالی که اگر معاوضه بود و این نشوز تا موت ادامه پیدا کرد، به خاطر عدم تسلیمِ عوض، باید مهر نیز ساقط می‌گردید.

مرحوم صاحب جواهر سپس می‌فرماید: «المعروف عندنا الثانی (ضمان ید بودن) بل لم اجد الاول قولاً لاحد من اصحابنا و انما هو لبعض العامة،»[6] سپس شاهدی نیز برای ضمان ید بودن ذکر می‌نماید.

کلام ما درباره ادله ضمان ید بودن مهر

اما درباره دلیل اول که به خاطر تعبیر «نحله» نکاح را غیر معاوضه قلمداد کرد، می‌گوییم: در مبسوط مرحوم شیخ طوسی[7] و در فقه القرآن مرحوم راوندی‌[8] و در سرائر مرحوم ابن ادریس‌[9] و همچنین در کتب دیگر آمده است که معلوم نیست مراد از نحله، هبه زوج باشد تا نکاح جنبه معاوضی پیدا نکند بلکه شاید مراد از نحله معنای لغوی دیگر آن یعنی دین و مذهب باشد به این صورت که مهریه زنان را به عنوان تدیّن و وظیفه دینی پرداخت نمایید. و یا به این بیان که در شرایع سابق، مهر به خود زنان پرداخت نمی‌شد و به ولی آنها می‌رسید. خداوند می‌فرماید در شریعت اسلام، مهریه را به زن پرداخت نمایید، پس مهر در اسلام، هبه‌ای از ناحیه پروردگار به زن است نه آنکه به عنوان هبه زوج به زوجه باشد (به بیان دیگر با حفظ معنای نحله در هبه، واهب را از زوج در معنای غیر معاوضی به خداوند تغییر می‌دهیم تا معنای معاوضی نیز محفوظ بماند).

و اما دلیل دوم که صحت نکاح بدون مهر را، مصحح غیر معاوضی بودن آن تلقی می‌کرد، ردّ آن، در کلام مرحوم صاحب جواهر آمده است[10] . بدین صورت که نکاح دو قسم دارد. یک

قسم از آن معاوضی است و آن در صورتی است که در عقد، مهر ذکر شده است و قسم دیگر غیر معارضی که در عقد، مهر ذکر نشده است نظیر آنچه در تملیک وجود دارد که گاهی تملیک معاوضی است و گاهی تملیک غیر معاوضه‌ای. البته این نکته وجود دارد که اگر نکاح معاوضه‌ای شد یعنی مهر در آن ذکر گردید با معاوضات دیگر فرق می‌کند زیرا در معاوضات دیگر اگر عوض فاسد بود اصل معاوضه دچار اشکال شده از بین می‌رود ولی در نکاح معاوضه‌ای اگر مهر اشکال پیدا نمود اصل نکاح منفسخ نمی‌گردد، بلکه فقط عقد نسبت به این مهر خاص باطل می‌گردد، زیرا وحدت مطلوب (نکاح با این مهر خاص) احراز نشده است، پس فقط این نکاح معاوضه‌ای به نکاح غیر معاوضه‌ای که از اول، مهر در آن مذکور نشده بود تبدیل می‌گردد و عقد نکاح غیر معاوضه‌ای نیز صحیح می‌باشد. چنان که اگر مهر صحیح هم داشت و بعد مهر تلف می‌شد باز هم عقد صحیح بود. لذا نتیجه می‌گیریم که این دلیل نمی‌تواند مدعی را ثابت نماید.[11]

و اما دلیل دیگر که عدم سقوط مهر در نشوز مستمر الی الموت بود نیز دچار این اشکال است که این دلیل وقتی می‌تواند ادعا را ثابت نماید که معاوضه بین بضع و مهر باشد ولی ممکن است که کسی قایل به معاوضه بین زوجیت و مهر باشد.

توضیح در مورد اصل بحث

در توضیح اساس و همچنین سیر کلی اصل بحث می‌گوییم:

مرحوم شیخ طوسی در دو جای مبسوط نکاح را عقد معاوضه دانسته است. اول در این بحث که اگر مهر در تحت ید زوج نقص پیدا کرد و زوج نیز قبل از مباشرت، زوجة را طلاق داد می‌فرماید: زوجه می‌تواند تمام مهر را ردّ نماید «لانها ملکتها بعقد معاوضه فاذا نقصت قبل القبض کان لها الردّ کالمبیع اذا نقص فی ید البایع»[12] و دوم در قسمتی که می‌گوید: «اذا تزوج الرجل امرأة بمهر معلوم، ملکت المهر علیه بالعقد و ملک هو البضع فی الوقت الذی ملکت علیه المهر لانه عقد معاوضة فملک کل واحد منهما علی صاحبه فی الوقت الذی ملک صاحبه علیه»[13]

بقیه فقهاء که مطرح کرده‌اند که ضمان زوج نسبت به مهریه قبل از قبض زوجه آیا ضمان معاوضی است یا ضمان ید است مرادشان این بوده است که در صورتی که مهر در دست زوج قبل از قبض زوجه تلف شد اگر اصل عقد را منفسخ محسوب نمودیم ضمان، معاوضی است و اگر در چنین حالتی قایل شدیم که زوج باید مثل یا قیمت مهر را به زوجة بپردازد. ضمان، ضمان ید است پس کأنه ما به القوام معاوضه را انفساخ نکاح به تلف مهر قبل از تسلیم عوض دانسته‌اند. پس حتی ممکن است معاوضه‌ای بودن عقد نکاح را هم بپذیریم ولی باید بررسی نمود که در فرض معاوضی بودن، نحوه ضمان چگونه است.

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب[14] به «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» قایل شده است و می‌گوید اگر ثمن هم قبل از قبض بایع در دست مشتری تلف شود حکم به همین گونه است. سپس ایشان می‌فرماید[15] :

«ثم انه هل یلحق العوضان فی غیر البیع من المعاوضات به فی هذا الحکم؟ لم اجد احداً صرح بذلک نفیاً او اثباتا نعم ذکروا فی الاجارة والصداق و عوض الخلع ضمانها لو تلف قبل القبض لکن ثبوت الحکم عموماً مسکوت عنه فی کلماتهم الا انه یظهر من بعض مواضع التذکرة عموم الحکم لجمیع المعاوضات علی وجه یظهر کونه من المسلمات،» سپس مرحوم

شیخ، کلام علامه را ذکر می‌نماید[16] و بعد اضافه می‌کند و ظاهر هذه الکلام کونه مسلماً بین الخاصة و العامة.

البته می‌گوییم عنوان و نحوه طرح بحث را باید عوض نمود و بحث را اینگونه مطرح کرد که آیا ضمان مهر در نکاح، مانند ضمان در باب بیع است، بدین صورت که مهر با تلف، انفساخ پیدا می‌کند یا اینکه مانند ضمان ید است که در صورت تلف، مثل یا قیمت باید پرداخت شود. لذا می‌گوییم ادله‌ای که برای اثبات معاوضه‌ای بودن ضمان در عقد نکاح اقامه شد برای اثبات ادعای یک طرف اختلاف کافی نیست، بلکه باید ادله‌ای اقامه شود که اثبات کند این ضمان به نحوه ضمان باب بیع است. همچنین در ادعای طرف دیگر اختلاف (ضمان ید) نیز نحوه‌ای از مسامحه وجود دارد، زیرا در بحث ضمان ید گفته‌اند: امین در صورت عدم افراط و تفریط در حفظ امانت، ضامن نیست (در اثبات ضمان، تفصیل قایل شده‌اند) ولی در بحث نکاح می‌گویند اگر مهر در دست زوج تلف شد حتی اگر او در حفظ آن کوتاهی نیز نکرده باشد باز هم ضامن است و ید او هر چند امانی است ولی ضمان دارد (در اثبات ضمان قائل به تفصیل نشده‌اند) پس ضمان در این بحث، شبیه ضمان ید است که اصل عقد منفسخ نمی‌شود و این مال از ملک صاحب مال تلف می‌شود، و زوج باید مثل یا قیمت بدهد نه آنکه تمام خصوصیات در باب ضمان ید را دارا باشد. البته می‌گوییم، به مقداری که فحص نموده‌ایم، در کلمات بزرگان، کسی که در مهر صحیح قائل به انفساخ مهر و لزوم مهرالمثل باشد را نیافتیم بلکه تمامی فقهاء قائل به ضمان ید هستند، (البته مهر باطل مورد بحث و نظر واقع شده است) بلی فقط مرحوم محقق کرکی، ضمان معاوضی مثل ضمان باب بیع را به نحو احتمال ذکر نموده است.[17]

همچنین طبق قاعده هم، صحیح در باب نکاح، ضمان ید است. حتی اصل مسئله در باب بیع هم از لحاظ ادله برای ما روشن نیست که تلف مبیع قبل از قبض مشتری، سبب شود که اصل بیع منفسخ شود. در آن باب، ادعای اتفاق شده است و یک روایت نبوی «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ‌«[18] از طریق اهل تسنن و یک روایت (روایت عقبه)[19] هم از طریق خاصه وجود دارد. در آن بحث، فقهاء در معنای «فهو من مال بایعه» گفته‌اند:« یتجدد انتقال الملک الی البایع قبل الهلاک بجزء لایتجزأ من الزمان»[20] (فقهاء در ثمن تلف شده نیز همین گونه قائل هستند) و روشن است که فرض این ملکیت آناماً، فرضی عرفی نیست و صرفاً در بحث‌های علمی مطرح است.

لذا احتمال می‌دهیم که معنای «فهو من مال بایعه» این باشد که خسارت به مال بایع وارد شده است یعنی چون در اثر تلف به انفساخ قائل نیستیم، دَرَک و جبران این تلف که تحت ید بایع، رخ داده است بر عهده بایع است.

به بیان دیگر بعد از عقد و قبل از تلف، بر عهده بایع بود که مبیع را تحویل مشتری دهد، حال که مبیع تلف شده است بر عهده بایع است که مثل یا قیمت آن را تحویل مشتری دهد که این همان معنای ضمان ید است و از طرفی معنایی عرفی نیز هست.[21]

نتیجه می‌گیریم که اگر ضمان معاوضی را در اصل مسئله بیع دچار اشکال دانستیم و حتی در آنجا هم به ضمان یدّ قائل شدیم، حکم مسئله در این بحث ما، واضح می‌شود، مخصوصاً با توجه به اینکه قائلی که حکم به انفساخ مهر و رجوع به مهرالمثل نموده باشد نیافتیم.

بررسی کلام دو شارح شرایع (مسالک و جواهر) درباره عبارت شرایع

متن شرایع در اینجا چنین است: «والمهر مضمون علی الزوج فلو تلف قبل تسلیمه کان ضامنا له لقیمته وقت تلفه علی قول مشهور لنا.»[22]

این کلام شرایع شامل دو حکم است:

1ـ زوج نسبت به مهر، در صورت تلف آن قبل از قبض زوجه، ضامن قیمت آن است (منظور اعم از قیمت و مثل است)، پس ایشان به ضمان ید قائل است نه ضمان معاوضی

2ـ قیمت یوم التلف معیار در پرداخت می‌باشد نه قیمت‌های دیگر.[23] سپس اضافه می‌کند علی قول مشهورلنا.

در اینکه این قسمت آخر به کدام یک از دو حکم مربوط می‌شود اختلاف نظر بین دو شارح شرایع (صاحب مسالک و صاحب جواهر) وجود دارد.

مرحوم شهید ثانی می‌فرماید: علی قول مشهور لنا، بر خلاف توهم اولیه[24] به دو دلیل، به قیمت یوم التلف رجوع نمی‌کند:

1ـ هر چند معیار بودن قیمت یوم التلف صحیح می‌باشد ولی نظر مشهور نمی‌باشد چنانچه خود صاحب شرایع در باب غصب فرموده است.

2ـ اینکه صاحب شرایع فرموده است «علی قول» نشانگر توقف ایشان در مسئله یا تمریض و غیر صحیح بودن این قول در نظر ایشان می‌باشد که آن هم در شأن ایشان نمی‌باشد. در حالی که حکم یوم التلف بسیار واضح است.

پس برای رفع این دو اشکال، قید «علی قول مشهور لنا» رجوع به اصل مطلب (لزوم مثل یا قیمت مهرالمسمی نه مهر المثل) می‌نماید، زیرا در این صورت اولاً شهرت در ضمان ید (لزوم مثل یا قیمت مهرالمسمی) است و ثانیاً اینکه ایشان در این مسئله توقف نموده باشد یا آن را علیل بداند ـ با وجود ادله مختلف برای ضمان معاوضی بودن ـ با شأن علمی

ایشان هم منافاتی ندارد، چنان که برای ضمان ید نیز وجوهی ذکر گردیده پس ایشان در اصل مسأله دچار توقف گردیده است.[25]

مرحوم صاحب جواهر کلام مرحوم شهید ثانی‌ را نپذیرفته است. ایشان این قید را به همان جمله اخیر مربوط دانسته و هیچ کدام از دو اشکال را نیز وارد ندانسته است. ایشان می‌فرماید:

اولاً: شأن محقق تردید در مسئله‌ای که همه در آن اتفاق دارند (حکم اول) نمی‌باشد، بلکه تردید در مسئله اختلافی (حکم دوم) با توجه به وجود ادله مختلف برای آراء مختلف در آن، سازگار است

ثانیاً: ایشان فرموده است علی قول مشهور لنا نه اینکه علی قول المشهور، یعنی هر چند فتوای معظم و مشهور یوم التلف نیست، ولی این قول شهرت دارد (مثلاً اگر یکی از بزرگان فتوایی را بگوید و در طائفه مشهور شده باشد قول مشهور می‌شود) و از طرفی هم، این حکم محکم و دارای قوت می‌باشد.[26]

معیوب بودن مهر المسمی

صور مختلفی در معیب بودن مهرالمسمی، تصور دارد که باید هر کدام جداگانه بحث شود. گاهی مهرالمسمی هنگام تعیین و عقد معیوب بوده است و گاهی در هنگام عقد سالم بوده است ولی بعد از آن دچار عیب گردیده است که در این صورت، گاهی قبل از قبض زوجه، عیب حادث شده و گاهی بعد از قبض زوجه، عیب حادث شده است.

البته در اینجا، حکم صورت اول مورد بحث واقع می‌شود.

محقق در شرایع فرموده است: «ولو وجدت به عیباً کان لها رده بالعیب»[27] و البته ایشان در ادامه نفرموده است بعد از ردّ زوجه، چه حکمی وجود خواهد داشت، ولی مرحوم صاحب جواهر[28] در شرح کلام محقق اضافه نموده است زوجه می‌تواند مهر معیوب را ردّ کند و قیمت صحیح آن را (بنابر مبنای قائل شدن به ضامن ید) بگیرد و یا همان مهر معیوب را به همراه ارش آن اخذ نماید[29] . سپس خود صاحب جواهر به این تفسیر اشکالاتی را وارد می‌نماید و می‌فرماید[30] هر دو طرف تخییر مبتلای به مناقشه می‌باشد. اما نسبت به طرف اول تخییر (انتخاب ردّ توسط زوجه) این اشکال وجود دارد که اولاً اقتضای رد این است که انشاء در هنگام عقد نکاح به دو انشاء تقسیم شود. یکی انشاء زوجیت این دو زوج و دیگری انشاء این مهر خاص و وقتی که زوجه این مهر را رد می‌کند، یعنی قسمت اول انشاء را باقی گذارده و قسمت دوم را فسخ نموده است. در حالی که دلیلی بر این تبعیض وجود ندارد (یا باید انشاء به طور کلی قبول شود یا به طور کلی فسخ شود) و ثانیاً اگر تبعیض در عقد را هم قبول نمودیم نتیجه ردّ رجوع به مهرالمثل است، زیرا بعد از ردّ، عقد خالی از مهر می‌شود و حکم چنین صورتی رجوع به مهرالمثل است نه رجوع به قیمت مهرالمسمی زیرا رجوع به قیمت مهر المسمی وقتی است که مهر در تحت ید زوج تلف شده باشد. و اما نسبت به طرف دوم تخییر (قبول معیب و اخذ آن به همراه ارش) این اشکال وجود دارد که اولاً گرفتن ارش، مختص باب بیع است که در آنجا با دلیل خاص ارش را قبول کرده‌ایم نه آنکه دلیل عامی وجود داشته باشد که در هر جا که عقد بر روی شی صحیح واقع شد و در هنگام تحویل، شی معیب تحویل شد، طرف مقابل می‌تواند علاوه بر اخذ معیب، ارش آن را نیز دریافت نماید و ثانیاً اگر به ارش هم قائل شویم، آن هم به عنوان بدل وصف و جزء فائت (وصف صحت) باید ارش صحیح را نسبت به مهرالمثل احتساب نماییم نه نسبت به مهرالمسمی. زیرا اگر بنا باشد طبق قواعد وصف

صحت تالف محسوب شده و عوض آن پرداخت شود باید تصور کنیم که دو چیز مهریه قرار داده شده. یکی اصل عین و دیگری وصف صحت آن، که با تلف هر یک در همان قسمت به مهرالمثل مراجعه می‌شود. این جا هم باید نسبت وصف صحت با مهرالمثل سنجیده شود. مرحوم صاحب جواهر نتیجه گرفته است که «وبالجمله اثبات هذا الحکم الذی هو الخیار بین الردّ و اخذ القیمة و بین الامساک و اخذ الارش بغیر دلیل مشکل لعدم وفاء القواعد به اللهم الا ان یکون اجماعاً فهو الحجة حینئذٍ.»

البته می‌گوییم از آنجا که در بسیاری از کتب، اصلاً کلامی از ارش مطرح نشده است نمی‌توان ادعای اجماع را تصحیح نمود.

همچنین در مورد اشکالی که ایشان به طرف اول تخییر (ردّ) وارد دانست و فرمود دچار تبعیض در انشاء، آن هم بدون دلیل می‌شویم می‌گوییم: آنچه از کلمات فقهاء ـ و حتی از کلمات سابق خود صاحب جواهر ـ استفاده می‌شود آن است که تبعیض در چنین مواردی، طبق قاعده است، زیرا وقتی با انشاء واحد، دو شی‌ء انشاء شده باشد که یکی در درجه اول مطلوبیت و دیگری در درجه دوم است ـ ولو به حسب نوع دو رتبه داشته باشند ـ و رابطه آنها به گونه‌ای نباشد که یا هر دو باشند یا هر دو نباشند، اگر آن که در درجه دوم است باطل باشد، مطلوب در درجه اول به صحت خود باقی است مثل آنچه در باب شروط گفته شده که شرط فاسد، مفسد و مبطل مشروط نمی‌باشد.

حال در مورد بحث ما هم، در انشاء و عقد نکاح، زوجیت این زوج و زوجه، به حسب اراده دو طرف در درجه اول مطلوبیت قرار دارد و در درجه بعدی، این مهر خاص مورد مطلوبیت است، پس اگر مهر باطل شد، قلیلی از فقهاء قائل شده‌اند که این بطلان به مطلوب در درجه اول هم سرایت می‌کند. البته بطلان نکاح شغار (که بضع خواهر یا دختر را به عنوان مهر قرار می‌داده‌اند) که مورد اتفاق فقهاست را نمی‌توان به عنوان نقض این کلام برشمرد زیرا در روایات، از خود این نکاح، نهی شده است که اگر این نهی را ارشادی قلمداد کنیم، ارشاد به فساد و موجب بطلان است و اگر آن را مولوی نیز محسوب نماییم به این معناست که ترتیب اثر بر چنین عقدی حرام است که نتیجه آن، همان فساد و بطلان می‌گردد. البته در باب متعه و نکاح موقت، از آنجا که مهر رکن عقد است، با بطلان مهر،

حقیقت عقد متعه از بین رفته و باطل می‌گردد. ولی در نکاح دائم بسیاری تعدد مطلوب را پذیرفته‌اند.

پس نتیجه می‌گیریم که به طرف اول تخییر، این اشکال (لزوم تالی فاسد تبعیض بلادلیل) وارد نمی‌باشد.

ولی قسمت دوم اشکال ایشان بر همین طرف تخییر را وارد می‌دانیم و می‌گوییم اگر رد را انتخاب نمود باید مهر را کلامهر حساب نموده و رجوع به مهرالمثل شود. و نمی‌توان قایل به مثل یا قیمت مهر المسمی شد چرا که ادله بر خلاف آن است.

و اما در مورد اشکالات ایشان به طرف دوم تخییر (اخذ معیب به همراه ارش) اگر ارش را مختص باب بیع ندانستیم (صرف نظر از اشکال اول ایشان) اینکه فرمود باید ارش را نسبت به مهرالمثل بسنجیم مورد مناقشه است، زیرا در فرض مسأله که مهر معیب است. وصف صحت تلف شده است و قبلاً مورد بحث واقع شد که فقهاء در تلف مهر به ضمان ید قائل هستند که همان رجوع به مثل یا قیمت است، حال در اینجا هم که وصف و شرط صحت تلف شده است باید مثل یا قیمت شرط را پرداخت نماید (نه آنکه وصف صحت فاسد باشد تا لزوم رجوع به مهرالمثل پدید آید).

حق امتناع زوجه از تمکین، قبل از دریافت کامل مهر

متن شرایع: «و لها ان تمتنع من تسلیم نفسها حتی تقبض مهرها»[31]

زوجه این حق را دارد که اگر مهریه‌ای برای او در عقد تعیین شد، قبل از دریافت تمامی آن، از تمکین امتناع کند.

البته قدر متیقن این حکم، قبل از دخول و در هنگامی است که مهریه حال باشد و مرد مؤسر بوده و توانایی بر پرداخت نیز داشته باشد.

وقتی به بررسی نظرات و فتاوای فقهاء ـ قدماء و متأخرین ـ می‌پردازیم در می‌یابیم این بحث را مطرح نموده و تمامی آنها، اصل مسأله را تصدیق نموده‌اند. فقط چهار نفر در این

مسأله مناقشه نموده‌اند که اولین آنها مرحوم محقق اردبیلی[32] است[33] و بعد از ایشان صاحب مدارک[34] و صاحب ذخیره[35] و آخرین آنها صاحب حدائق[36] می‌باشد که به مناقشات آنها نیز خواهیم پرداخت. اکنون به ادله کلام قوم هم به تفصیل خواهیم پرداخت.

دلیل اول: اجماع

اول دلیل بر مسأله، اجماع می‌باشد به گونه‌ای که در کمتر مسأله‌ای تا این اندازه ادعای اجماع شده است، قسمتی از کتبی که مولفین آنها قائل به حق امتناع زوجه هستند عبارتند از مقنعه[37] ،( انتصار[38] )[39] ، خلاف، مبسوط[40] ، نهایة[41] ، کافی مرحوم ابوالصلاح[42] ، مهذب مرحوم ابن براج[43] ، جواهر الفقه[44] ، کامل مرحوم ابن براج طبق نقل علامه در مختلف[45] ، وسیله[46] ،

سرائر[47] ، غنیة[48] و... همچنین 12 یا 14 نفر ادعای اجماع در مسئله نموده‌اند که عده‌ای از آنها عبارتند از ابن ادریس[49] ، فاضل آبی[50] ، شیخ طوسی[51] ، فخرالمحققین[52] ، ابن فهد در مهذب البارع[53] و مقتصر[54] ، محقق کرکی[55] ، شهید ثانی در روضه[56] و مسالک[57] ، کاشف اللثام[58] ، شیخ احمد جزائری در آیات الاحکام، صیمری در غایة المرام[59] ، ابن زهره در غنیه[60] ، ظاهر خلاف و مبسوط[61] هم عدم خلاف در این مسئله بین مسلمین است. (مرحوم شیخ، اختلاف را در فروع مسئله مطرح می‌کند ولی در اصل مسئله، نقل اختلاف نکرده است). همچنین ظاهر کلام عده‌ای از بزرگان هم که مثلاً گفته‌اند اگر بعد از دخول باشد «فیه اقوال» رساننده این مطلب است که در اصل مطلب، قول واحدی وجود دارد.

لذا نتیجه می‌گیریم که از آنجا که این مسئله از اصول مسائل مهر است (و از فروع نیست تا بگوییم از مستحدثات است و خارج از محل ابتلاء) و در زمان معصوم هم رایج بوده و در منظرِ ایشان بوده است، پس ادله تقریر معصوم که دلیل حجیت اجماع است شامل این مسئله می‌شود و اجماع دلیل مستقلی بر آن می‌باشد.

تعجب از صاحب مدارک در نهایة المرام است که در ابتدای طرح مسأله می‌گوید« هذا الحکم اعنی... مشهور بین الاصحاب بل قیل انه موضع وفاق (ایشان اجماع این چنینی را به قیل نسبت می‌دهد و می‌خواهد آن را سست نشان دهد هر چند بعد از برشمردن دلیل مخالفت خود با حق زوجه برای امتناع از تمکین می‌گوید:) فان تم الاجماع... فلاکلام.»[62]

دلیل دوم: تمسک به قواعد

متأخرین به قواعد عامه نیز تمسک نموده‌اند، چنانچه در جواهر[63] آمده است. همچنین مرحوم صاحب حدائق از مرحوم شیخ احمد جزائری (به عنوان بعض المجتهدین من مشایخنا المعاصرین) تمسک به آنها را نقل می‌کند.[64]

برای اثبات این مسئله در اولین تمسک به قواعد گفته شده است: هر چند مهر از ارکان نکاح دائم نیست و لذا نمی‌توان نکاح را عقد معاوضی قلمداد کرد، ولی ـ چنانچه سابقاً از مرحوم صاحب جواهر[65] نقل نمودیم ـ صنفی از نکاح دائم، جنبه معاوضی دارد و آن هنگامی است که در عقد نکاح، مهرالمسمی ذکر شده باشد پس در چنین نکاحی که معاوضی هم هست، بضع در مقابل مهر قرار می‌گیرد و می‌دانیم خاصیت معاوضه این است که دو مالک عوضین، حق دارند از تسلیم آنها قبل از تسلیم دیگری، امتناع نمایند، لذا در این مسئله نیز به حق امتناع زوجه از تمکین قبل از قبض تمامی مهر قائل می‌شویم.

در نقد این دلیل مرحوم محقق اردبیلی[66] و صاحب مدارک در نهایة المرام[67] گفته‌اند:[68] بعد از عقد طرفین مالک عوضین می‌شوند و حقی بر طرف دیگر پیدا می‌کنند بر تسلیم عوضی که مالک بوده‌اند، حال هر کدام که امتناع نمایند و تسلیم ننمایند مرتکب خلاف شرع شده است و اگر یکی مرتکب خلاف شرع شد چگونه این ارتکاب، می‌تواند مجوز عصیان و ارتکاب خلاف شرعِ طرف دیگر شود.

گفته نشود که به وسیله آیه شریفه ﴿فَمَنِ اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ ﴾[69] امتناع طرف دوم تصحیح می‌شود و مجوز پیدا می‌کند، زیرا می‌گوییم آیه شریفه در مقام بیان عقد ایجابی این که هر کس به شما ظلم و عدوان نمود، شما هم می‌توانید به او ظلم و عدوان نمایید نیست (تا مجوزی برای امتناع طرف دوم باشد) بلکه در مقامِ بیان عقد سلبی است که اگر کسی به شما ظلم نمود، شما نیز به همان مقدار می‌توانید به او تعدی نمایید. به بیان دیگر می‌فرماید اگر به شما عدوان شد، شما به همان میزان (مفروض الجواز) می‌توانید مرتکب شوید، نه بیشتر و لذا مجوز انجام محرمات نمی‌باشد.

البته این نکته مسلم است که از باب تقاص می‌توان ملک دیگری را حبس کرد ولی این نکته مشروط به تساوی در ارزش و قیمت است. ولی در فرض عدم تساوی نمی‌توان چنین جوازی را پذیرفت.

برای اثبات حق امتناع به لزوم عسر و حرج و ضرر و ظلم بر زن، اگر به حق امتناع قائل نشویم نیز تمسک شده است ـ کما فی کشف اللثام[70] و الجواهر[71] .

ولی در مورد این تمسک نیز می‌گوییم، لزوم عسر و حرج و ضرر و ظلم و عدم تمکین قبل از قبض مساوی نیستند تا برای نفی یکی بتوان دیگری را نفی نمود، بلکه نسبت بین آنها،

نسبت عامین من وجه است، پس نمی‌توان گفت با امتناع از تمکین دیگر عسر و حرج و... لازم نمی‌آید چه بسا حتی اگر تمکین نیز ننماید باز هم عسر و حرج و... لازم بیاید و به علاوه چه بسا تعارض و تزاحم حرجین (حرج زوج و حرج زوجه) پدید آید و تقدیم نفی هیچ کدام هم مرجحی نداشته باشد، زیرا ممکن است صبر کردن مرد تا پرداخت همه مهریه حرج باشد. به علاوه که تمسک به ضرر هم صحیح نیست، زیرا به هر حال مهریه پرداخت می‌شود و چنین نیست که تمکین مجانی باشد. بنابراین ضرری بر زن محقق نیست.

تمسک دیگر به قواعد برای اثبات حق امتناع زوجه را مرحوم صاحب حدائق از مرحوم شیخ احمد جزائری چنین نقل می‌کند: «لان تقدیم المهر أو بعضه هو المتعارف فی جمیع الاعصار و به جرت السنة فعند الاطلاق العقد یکون بمنزلة ما شرط تقدیمه فلها الامتناع حتی تقبضه او ترضی بشی‌ء عملاً لمقتضی الشرط و ما کان بمنزلته.»[72]

چون مرسوم و متعارف در تمام ازمنه این بوده است که تمامی یا بعضی از مهر قبل از دخول پرداخت می‌شده و سنت هم به همین گونه بوده است، پس اگر عقدی به صورت مطلق (بدون اشتراط پرداخت تمامی یا بعضی از مهر قبل از دخول) واقع شود به متعارف منصرف می‌شود و نازل منزله شرط ارتکازی ضمن عقد می‌گردد که باید قبل از دخول، پرداخت نماید، پس اگر زوج نپردازد، برای زوجه، حق امتناع از تمکین وجود دارد. به بیان دیگر حتی صورت مطلق هم (به خاطر متعارف بودن مشروط) حمل بر مشروط می‌گردد که اگر زوج بخواهد قبل از پرداخت، دخول نماید تخلف شرط پدید می‌آید. در این استدلال اشکالاتی وجود دارد:

اولاً: آنچه متعارف بوده است پرداخت هدیه بوده است نه پرداخت بخشی از مهر یا تمامی آن،

ثانیاً: ـ لوسلم ـ مدعی این است که زوجه تا تمامی مهر را قبض نکند می‌تواند امتناع کند و یقیناً پرداخت تمامی مهر قبل از دخول متعارف نبوده است، پس دلیل اخص از مدعی است.

ثالثاً: حتی اگر به شیوع و متعارف بودن پرداخت قائل شویم، آیا چنین شیوعی می‌تواند موجب اشتراط ارتکازی ضمن عقد شود؟

رابعاً: اینکه اگر زوج پرداخت نکرد تخلف شرط کرده و موجب خیار می‌گردد با نظر فقهاء در عدم وجود خیار تخلفِ شرط در نکاح سازگار نمی‌باشد.

نتیجه می‌گیریم که هیچ کدام از این سه قسمت دلیل دوم (تمسک به قواعد) که بعضی به آنها استدلال نموده بوده‌اند، تمام نمی‌باشد و نمی‌توان با آنها، مدعی را اثبات نمود.

دلیل سوم: تمسک به روایات

مرحوم شیخ احمد جزائری و دیگران به عده‌ای از روایات نیز استدلال نموده‌اند:

موثقه سماعه: «قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً أَوْ تَمَتَّعَ بِهَا- ثُمَّ جَعَلَتْهُ مِنْ صَدَاقِهَا فِی حِلٍّ- أَ یَجُوزُ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ یُعْطِیَهَا شَیْئاً- قَالَ نَعَمْ إِذَا جَعَلَتْهُ فِی حِلٍّ فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ- (وَ إِنْ) خَلَّاهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا- رَدَّتِ الْمَرْأَةُ عَلَی الزَّوْجِ نِصْفَ الصَّدَاقِ».

این روایت در جامع الاحادیث در دو باب نقل شده است:

نقل اول: (باب 29 از ابواب متعه) که در این باب، این روایت دارای 2 سند متفاوت است[73] :

الف: محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن سنان عن زرعه عن سماعه که هر چند ابن سنان موجود در سند محمد بن سنان است، ولی به نظر ما بدون مشکل است.

ب: الحسین بن سعید عن الحسن عن زرعه عن سماعه که منظور از حسن، حسن بن سعید است. او مانند زرعه واقفی است ولی هر دو توثیق دارند. سماعه هم طبق تحقیق و آنچه مرحوم نجاشی آورده «ثقة ثقة»[74] موثق است هر چند مرحوم شیخ او را واقفی دانسته است[75] (شاید ابتدائاً واقفی بوده و بعداً از وقف برگشته است)

نقل دوم: روایت (ح2، باب 28 از ابواب مهور و شروط) در این باب، روایت فقط با سند دوم نقل شده است[76] ، علی ای حال این روایت موثقه است.

روشن است که ذیل روایت مربوط به بحث ما نمی‌باشد و مربوط به طلاق خلع با ابراء مهر توسط زوجه است که بحث آن خواهد آمد.

مستدلین از قسمت اول روایت استفاده نموده‌اند که چون جواز دخول به وسیله قبض تصحیح شده است (بعد از قبض دخول بدون اشکال است، ولی قبل از قبض جایز نیست و باید جلب رضایت زوجه شود) پس قبل و بعد قبض تفاوت دارند و زن می‌تواند قبل از قبض از تمکین امتناع نماید.

دو اشکال بر این استدلال

اول: اینکه ادعای مستدلین این است که تا قبض کل المهر، زوجة حق امتناع از تمکین دارد، در حالی که ارتکاز سائل چنانچه در سوال هم آمده است این است که آیا قبل از اعطاء شی‌ای (که قهراً تمام المهر نیست) دخول جایز است یا نه؟ پس دلیل نمی‌تواند مثبت مدعی باشد.

دوم: اینکه (با صرف نظر از اشکال اول) این روایت اصلا در مقام بیان حکم مسئله ما نحن فیه نیست، بلکه مربوط به این بحث است که از آداب مباشرت و دخول اول این است که زوج قبل از آن، شی‌ای را به زوجه (البته نه لزوماً به عنوان مهر) پرداخت نماید (و روایات متعدد (با بیان مقادیر مختلف) در این باره نقل شده است) به رضایت و اکراه زن ربطی ندارد و جزو آداب مباشرت است. پس با وجود این دو اشکال استدلال به این روایت بر مطلب، تمام نمی‌باشد.

روایت ابی بصیر: علی ابن الحسن بن فضال عن محمد بن علی عن علی بن النعمان عن سوید القلاء عن ایوب بن الحرّ عن ابی بصیر عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: «إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ فَلَا یَحِلُّ لَهُ فَرْجُهَا حَتَّی یَسُوقَ إِلَیْهَا شَیْئاً دِرْهَماً فَمَا فَوْقَهُ أَوْ هَدِیَّةً مِنْ سَوِیقٍ أَوْ غَیْرِهِ. »[77]

البته سند این روایت به خاطر محمد بن علی که همان ابوسمینه است و تضعیف شده دچار اشکال است.[78]

در استدلال به این روایت، مرحوم جزائری فرموده است: «و المعنی لایحل له جبرها علی فرجها حتی یسوق الیها مهرها او شیئاً ترضی به و اما اذا رضیت فهی حلال له و لاتحرم بلاخلاف و یکون المهر دیناً علیه کما تدل علیه الاخبار.»[79]

(مثل اینکه ایشان درهماً فما فوقه را کنایه از رضایت زن گرفته است)

در اشکال به این استدلال می‌گوییم: این روایت اصلاً به رضایت زن ربطی ندارد زیرا در آن، فرض پرداخت یک درهم شده و حتی در فما فوقه هم در صدد بیان مقدار بسیار مختصر می‌باشد نه مهر بتمامه و معلوم است تحصیل رضایت زن به وسیله این مقدار مختصر نمی‌باشد بلکه زوجه‌ای که با یک درهم راضی شده قبلاً هم راضی بوده و رضایت او ربطی به دریافت یک درهم ندارد. بلکه این روایت هم، در صدد بیان همان حکم در روایت قبل است که می‌گوید از آداب قبل از دخول اول، پرداخت شی‌ای به عنوان هدیه و... می‌باشد (لذا تعبیر لایحل در این روایت به عنوان کراهت شدید مطرح می‌شود).

صحیحه فضیل: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن ابی محبوب عن علی بن رئاب عن ابی عبیدة و جمیل بن صالح عن الفضیل عن ابی جعفرعلیه السلام « فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَدَخَلَ بِهَا فَأَوْلَدَهَا ثُمَّ مَاتَ عَنْهَا فَادَّعَتْ شَیْئاً مِنْ صَدَاقِهَا عَلَی وَرَثَةِ زَوْجِهَا فَجَاءَتْ تَطْلُبُهُ مِنْهُمْ وَ تَطْلُبُ الْمِیرَاثَ قَالَ فَقَالَ أَمَّا الْمِیرَاثُ فَلَهَا أَنْ تَطْلُبَهُ وَ أَمَّا الصَّدَاقُ فَإِنَّ الَّذِی أَخَذَتْ مِنَ الزَّوْجِ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ عَلَیْهَا فَهُوَ الَّذِی حَلَّ لِلزَّوْجِ بِهِ فَرْجُهَا قَلِیلًا کَانَ أَوْ کَثِیراً إِذَا هِیَ قَبَضَتْهُ مِنْهُ وَ قَبِلَتْهُ وَ دَخَلَتْ عَلَیْهِ فَلَا شَیْ‌ءَ لَهَا بَعْدَ ذَلِکَ.»[80]

نحوه استدلال به این روایت چنین است که این زوجة بعد از مباشرت زوج، حق مطالبه مهر را ندارد ولی قبل از مباشرت ممکن بود تمکین نکند و زوج هم قبل از پرداخت، حق مباشرت نداشت تا رضایت زوجه را تحصیل نماید پس اکراه زوجه به مباشرت جایز نیست و زوجه حق امتناع تا قبض مهر را دارد.

درباره این استدلال به این روایت هم می‌گوییم، ادعای فقهاء، حق امتناع زوجه قبل از قبض کل مهر است.

در حالی که این روایت، اخذ بعضی از صداق (یا شی‌ای دیگر) را موجب حلیت مباشرت می‌داند، پس این روایت علاوه بر اخص بودن از مدعی، در صدد بیان حکم در صورت اکراه زوجه بر مباشرت قبل از پرداخت مهر نیست (تا دلیل بر ادعا بشود) بلکه همان پرداخت شی‌ای قبل از دخول را می‌گوید.

این نکته را هم می‌توان افزود که شاید مراد از «قبلت» در روایت آن باشد که زن قبول کرده که چیز دیگری به جز آنچه گرفته طلبکار نباشد. چنان که گویا زمانی متعارف بوده که قبل از مباشرت یا مهر را می‌گرفتند یا مصالحه می‌کردند و لذا ممکن است روایت را به متعارف هم حمل کنیم.

مرحوم صاحب حدائق در بین کلمات خود و مخصوصاً در ردّ استدلال به این روایت بسیار بر این مطلب تکیه دارد که مستفاد از روایات و فتاوای مسلم این است که عقد موجب تحلیل فرج است، پس متوقف کردن تحلیل بر پرداخت مهر (چنانچه ادعای مستدلین بود) با آن روایات و فتاوا سازگار نیست. لذا ایشان به این قرینه، عدم تحلیل در روایات مورد استدلال را حمل بر کراهت شدید نموده است.[81]

در جواب ایشان می‌گوییم: تحلیلی که مورد اتفاق است و در کلام مستدلین هم آمده است غیر از حلیتی است که به وسیله عقد حاصل می‌شود به این معنا که قبل از عقد حتی با رضایت دو طرف هم تحلیل نمی‌آید ولی بعد از عقد، آن حلیت حاصل می‌شود مثل آنکه در مسئله محلل می‌گویند: بعد از طلاق محلل، این زن برای شوهر قبلی حلال می‌شود و منظور هم این نیست که بدون عقد هم حلال است بلکه مراد این است که منعی که قبلاً وجود داشت برداشته شده است. و در این جا هم می‌فرماید که منع قبل از عقد از بین رفته ولی این که حق امتناع دارد یا نه مورد نظر روایت نیست.

صحیحه عبدالرحمن بن حجاج: ابی علی الاشعری عن محمد بن عبدالجبار عن صفوان عن عبدالرحمن بن الحجاج قال سألت ابا عبدالله‌علیه السلام «عَنِ الرَّجُلِ وَ الْمَرْأَةِ یَهْلِکَانِ جَمِیعاً فَیَأْتِی وَرَثَةُ الْمَرْأَةِ فَیَدَّعُونَ عَلَی وَرَثَةِ الرَّجُلِ الصَّدَاقَ فَقَالَ وَ قَدْ هَلَکَا وَ قُسِمَ الْمِیرَاثُ فَقُلْتُ نَعَمْ فَقَالَ لَیْسَ لَهُمْ شَیْ‌ءٌ قُلْتُ فَإِنْ کَانَتِ الْمَرْأَةُ حَیَّةً فَجَاءَتْ بَعْدَ مَوْتِ زَوْجِهَا تَدَّعِی صَدَاقَهَا

فَقَالَ لَا شَیْ‌ءَ لَهَا وَ قَدْ أَقَامَتْ مَعَهُ مُقِرَّةً حَتَّی هَلَکَ زَوْجُهَا فَقُلْتُ وَ إِنْ مَاتَتْ هِیَ وَ هُوَ حَیٌّ فَجَائت وَرَثَتُهَا یُطَالِبُونَهُ بِصَدَاقِهَا قَالَ وَ قَدْ أَقَامَتْ حَتَّی مَاتَتْ لَا تَطْلُبُهُ فَقُلْتُ نَعَمْ فَقَالَ لَا شَیْ‌ءَ لَهُم قُلْتُ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَجَاءَتْ تَطْلُبُ صَدَاقَهَا قَالَ وَ قَدْ أَقَامَتْ لَا تَطْلُبُهُ حَتَّی طَلَّقَهَا لَا شَیْ‌ءَ لَهَا قُلْتُ مَتَی حَدُّ ذَلِکَ الَّذِی إِذَا طَلَبَتْهُ لَمْ یَکُنْ لَهَا قَالَ إِذَا أُهْدِیَتْ إِلَیْهِ وَ دَخَلَتْ بَیْتَهُ وَ طَلَبَتْ بَعْدَ ذَلِکَ فَلَا شَیْ‌ءَ لَهَا إِنَّهُ کَثِیرٌ لَهَا أَنْ یُسْتَحْلَفَ بِاللَّهِ مَا لَهَا قِبَلَهُ مِنْ صَدَاقِهَا قَلِیلٌ وَ لَا کَثِیر»[82]

در استدلال به این روایت مرحوم جزائری فرموده است: «ان فیه اشعاراً واضحاً بان لها الامتناع من الدخول حتی تقبض ما ترضی به.»[83]

البته مرحوم صاحب حدائق‌ ابتدائاً می‌فرماید[84] : اصلا اشعاری به آنچه ادعا کرده ندارد و وجهی برای این اشعار نمی‌شناسیم، سپس می‌گوید شاید وجه اشعاری که فرموده این باشد که از روایات دیگر فهمیده شد که دریافت مهر و آنچه به منزله دریافت مهر است موجب تحلیل می‌شود. حال در این روایت که حضرت، حدّ را «اذا اهدیت الیه و دخلت بیته» دانسته‌اند اگر این زوجه بدون دریافت مهر تمکین نموده است کأنه مهر را اسقاط نموده و لذا بعداً دیگر حق مطالبه ندارد پس استفاده می‌شود تا مهر را دریافت نکرده می‌تواند امتناع از تمکین نماید.

سپس خود مرحوم صاحب حدائق این وجه را ردّ می‌کند که از ادله فهمیده می‌شود آنچه موجب تحلیل است عقد است و اگر در بعضی روایات پرداخت مهر یا شی‌ای دیگر به عنوان هدیه را موجب تحلیل دانسته است، عدم پرداخت به معنای حرمت نیست بلکه به معنای کراهت شدید می‌باشد، پس مقدمه‌ای که مرحوم جزائری برای آن اشعار در روایت استفاده می‌کرد ممنوع می‌باشد لذا به این روایت نمی‌توان استدلال نمود.

ولی می‌گوییم به نظر می‌رسد که مرحوم جزائری چنین مطلبی را در نظر ندارد، زیرا در صورتی که پرداخت مهر را موجب برای تحلیل بدانیم حتی اگر زن مختاراً راضی به مباشرت

بدون دریافت مهر هم باشد، به حسب ظاهر این روایت، زوج نباید بتواند مباشرت نماید، مثل آنکه قبل از عقد، حتی اگر زن هم راضی باشد تحلیل برای مرد رخ نمی‌دهد. به تعبیر دیگر در ظاهر ابتدایی این روایت مسئله اکراه مدنظر نیست، پس ممکن است دو گونه تصرف در این روایت بشود یکی آنکه بگوییم توقف حلیت بر پرداخت مهریه نحو حلیت علی الاطلاق است یعنی بعد از پرداخت، حلیت پدید می‌آید، چه زوجه راضی باشد و چه راضی نباشد و نحوه دوم تصرف آن است که به استحباب این فعل و در نتیجه جلب رضایت زن حمل نماییم و بگوییم نفی حلیت کنایه از شدت کراهت است. به تعبیر دیگر لایحل، نظر به صورت اکراه زوجه و حالت غیر متعارف دارد، پس می‌گوید این زوجة که ذاتاً راضی نیست مهریه‌اش را پرداخت کن تا رضایت او تحصیل گردد.

البته احتمال و تصرف دوم از تصرف و احتمال اول با توجه به روایات مختلف اقوی می‌باشد.

بلی این روایت هم، همان اشکال مشترک با روایات قبلی را دارد که در صدد بیان حکم مسئله ما نحن فیه نیست، بلکه مسأله استحباب پرداخت شی‌ای قبل از دخول اول را مطرح نموده است، به همان قرینه اختلاف ادعا ـ پرداخت کل المهر ـ و حکم روایت ـ پرداخت شی‌ای است ولو از مهریه نباشد.

همچنین می‌گوییم شاید آنچه سبب شده مرحوم جزائری این روایت را مشعر به ادعای خود بداند تعبیر «اذا اهدیت الیه» است، به این بیان که فرق هدیه و معاوضات دیگر مثل بیع این است که در معاوضات مثل بیع، عوضین لازم التسلیم به طرف مقابل هستند بر خلاف هدیه که لازم التسلیم نیست، پس در اینجا که بحث هدیه مطرح است اشعار دارد به اینکه پرداخت مهر به عنوان عوض لازم التسلیم نیست (ولی اگر بحث هدیه مطرح نبود و فقط معاوضه بود ـ کما فی النکاح المتعارف ـ چون عوضین لازم التسلیم هستند زن می‌تواند تمکین نکند تا عوض را که حتماً باید زوج پرداخت کند، قبض نماید).

ولی این کلام با دقت در روایت اشکالش معلوم می‌شود، زیرا در این قسمت روایت که در صدد بیان حدّ سقوط مهر است می‌فرماید «اذا اهدیت» و متعارف هدیه هم بدین گونه است که چیزی را در اختیار طرف مقابل قرار دهند و چیزی هم بر ذمه او نیاید، پس ربطی

به فرق بین هبه و معاوضات مثل بیع ندارد تا مورد استدلال واقع شود بلکه کأنّ این روایت می‌گوید وقتی جنبه اهداء پیدا نمود مثل آن است که خودش صرف نظر از مهر کرده باشد و آن را ابراء کرده باشد لذا بعداً دیگر نمی‌تواند مطالبه مهر کند و معلوم است که این معنا با لزوم تسلیم عوضین هم منافات ندارد (واجب باشد این زن از شوهر تمکین کند و پرداخت مهر هم بر عهده زوج بیاید) به بیان دیگر هدیه به معنای اصطلاحی مراد نیست، بلکه همان نکاح است ولی نکاح متعارف ـ چنانچه در مختلف هم آمده است ـ و در نکاح متعارف هم بدین گونه بوده است که وقتی زن را به خانه شوهر می‌فرستاده‌اند ـ حتی قبل از اینکه مباشرت و دخول مطرح باشد ـ کانه ابراء مهر می‌کرده‌اند (و اگر می‌خواستند مهر را بگیرند قبل از آن، می‌گرفتند) مخصوصاً با توجه به وضع مهریه‌ها (مثلاً همانطور که در عروه می‌فرماید که در هند، مهریه‌های سنگین برای تفاخر تعیین می‌کنند و بنای بر اخذ آن، هم نبوده است[85] یا این کلام که در قدیم گفته می‌شده که مهریه را چه کسی داده و چه کسی گرفته است.[86]

نتیجه می‌گیریم که این روایات هم هیچ کدام برای استدلال، تمام نبودند. البته چنان که گفته شد اجماع منقول که مخالفی هم ندارد مسأله را حل می‌کند، حال اگر حق امتناع زوجه را بپذیریم این مسأله پیش می‌آید که اگر هر دو طرف (زوج و زوجة) حاضر به تسلیم مهر و تمکین نبودند تکلیف چیست؟

در این بحث در باب معاوضات سه نظر مطرح است، این سه نظر در کتب عامه آمده است و مرحوم شیخ هم در مبسوط آن را نقل می‌کند و یکی را انتخاب می‌فرماید[87] :

1ـ توقف[88] ولی اگر یکی، عوض را تسلیم نمود، دیگری شرعاً ملزم به تسلیم است.

2ـ عوض یا معوض را نزد عادلی بگذارند و اگر طرف مقابل پرداخت کرد، عادل نیز به او پرداخت کند.

3ـ بایع را اجبار کنند تا مبیع را تحویل دهد که این مبیع در نزد مشتری امانت است و حق تصرف ندارد تا زمانی که ثمن را به بایع بپردازد.

سپس مرحوم شیخ می‌فرماید:« فاما الصداق فلایجی‌ء فیه الاقولان احدهما یقطع الخصومة بینهما و ایهما بذل ما علیه اجبر الاخر علی اقباض ما علیه و الثانی ینصب عدلاً و یأمر الزوج بتسلیم الصداق الیه فاذا فعل امرها بتسلیم نفسها الیه فان فعلت اعطاها العدل الصداق و هذا الاقوی عندی ولایجی‌ء القول الثالث لان القول الثالث یجبر الزوجة علی تسلیم نفسها ثم یجبر هو علی تسلیم الصداق و هذا لایجوز لانه ربما اتلف البضع و منع الصداق فلهذا لم تجبر علی تسلیم نفسها.»[89]

البته باید بررسی نمود که اصل این بحث در باب معاوضات صحیح است یا نه؟ و بعد هم دقت نمود که آیا این بحث به باب نکاح هم مربوط می‌شود یا نه؟

اما در باب معاوضات می‌گوییم حق آن است که انکار مرحوم مقدس اردبیلی و اتباع ایشان ـ صاحب مدارک، صاحب ذخیره و صاحب حدائق ـ صحیح نمی‌باشد، زیرا مسلم است که اگر یکی از دو طرفِ معاوضه اطمینان دارد که اگر آنچه را عوض که نزد خودش است را به دیگری بدهد (مثلاً بایع مبیع را به مشتری بدهد) طرف مقابل هم عوضی که نزدش است را پرداخت نمی‌کند بنابر بنای عقلاء یا لاضرر یا نفی ظلم و یا به هر تعبیر دیگری می‌تواند امتناع کند ولی اگر طرفین می‌دانند که با تحویل عوض، عوض دیگر را دریافت خواهند کرد (به قول مردم، دیر یا زود دارد ولی سوخت و سوز ندارد) دیگر حق امتناع از تسلیم ندارند و اگر یکی از آن دو اطمینان دارد و دیگری ندارد، کسی که اطمینان دارد باید تسلیم نماید.

همینطور است که اگر یکی از طرفین، قدرت بر تسلیم دارد ولی دیگری باید مقدمات تسلیم را فراهم کند، طرف اول حق امتناع از تسلیم را ندارد. بلی اگر طرفین، اطمینان به طرف

مقابل ندارند، باید عوض را نزد عادلی قرار دهند تا هر وقت عوض دیگر تحویل داده شد، عادل هم آن را تحویل دهد.

و اما نسبت به باب نکاح حق این است که نکاح از قبیل معاوضات نیست، زیرا فقهاء می‌گویند که مهر، ما به القوام نکاح دائم نیست، خلافاً للنکاح الموقت ولی اگر در نکاح دائم، مهر در هنگام عقد تعیین شد، آن هم جنبه معاوضی پیدا می‌کند ـ معاوضه بین بضع و مهر (به بیان دیگر در چنین حالتی، مهر، مقوم الصنف می‌شود)_ ولی به نظر می‌رسد حتی چنین هم نباشد، زیرا در عالم خارج می‌بینیم مهریه‌های مختلف مخصوصاً مهریه‌های سنگین در قبال بضع (و یک بار مباشرت) قرار داده نمی‌شود (با دقت در ازدواج‌های مختلف مطلب سهل می‌شود مثلاً ازدواج یک پیرمرد و یک پیرزن یا ازدواج اطفال صغیر و هکذا) بلکه تعیین مهر در برابر قیمومیت زوج بر زوجة است. بلی، می‌توان گفت نفقه در مقابل تمکین قرار دارد و در اینجا بین نفقه و مهر خلط شده است. از سوی دیگر در معاوضات بنای عقلاء آن است که وقتی چیزی از ملک کسی خارج می‌شود می‌خواهد در مقابل چیزی وارد ملک او شود. بر این اساس اگر بداند طرف مقابل تملیک نخواهد کرد او هم از تملیک خودداری می‌کند و عقلاء این حق را به او می‌دهند که از تسلیم سهم خود خودداری کند و آن را نگاه دارد تا طرف مقابل تسلیم کند. و البته این نکته از باب تقاص هم نیست زیرا در تقاص شرط تساوی در ارزش وجود دارد. ولی این حق مقتضای اصل معاوضه است. این حق را می‌توان بر اساس لاضرر نیز تبیین کرد.

دیگر، بحثِ معاوضی بودن و فرمایشات در اطراف آن از جمله استدلال به قواعد، اشکال مرحوم اردبیلی، بحث مطرح در حکم امتناع طرفین و... به طور کلی از بین می‌رود. همچنین بعضی از فرع‌های مطرح بعدی مثل حکم مسئله در وقتی که مهر دارای اجل باشد و حال نباشد یا اینکه بعضی از مهر مؤجل باشد، حکمش روشن می‌گردد. در میان بزرگان، فقط مرحوم فاضل آبی در کشف الرموز به نحوی به این نکته عقلایی اشاره کرده

است.[90] ایشان می‌گوید «انها لو لم تتمکن من تحصیل مهرها الا به جاز الامتناع ولو تکمنت بغیر ذلک لایجوز.»[91]

نکته دیگری برای وضوح حکم مسئله این است که روایات مورد استدلال برای اثبات حق امتناع زوجه نه تنها مثبت مدعای مستدلین نیست ـ چنانچه قبلاً نیز گفتیم ـ بلکه با ادله صریح‌تری نیز تعارض دارد. به این بیان که در این روایات، تحلیل فرج به پرداخت شی‌ای ـ ولو غیر از مهر باشد ـ نسبت داده شده است در حالی که در روایات بسیاری، تحلیل به عقد نسبت داده شده است. لذا باید بررسی نمود آیا وجه جمعی بین این دو دسته از روایات وجود دارد؟

قبلاً گفتیم مرحوم صاحب حدائق در وجه جمع بین این دو دسته از روایات می‌فرماید[92] : ادله‌ای که تحلیل را به عقد نسبت می‌دهد در صدد بیان اصل جواز (جواز بمعنی الاعم) می‌باشد، ولی روایاتی که تحلیل را به پرداخت نسبت می‌دهد کمال تحلل (جواز بمعنی الاخص) را بیان می‌کند که در آن نه منع تحریمی وجود دارد (که به وسیله عقد این تحریم برداشته شده است) و نه منع تنزیهی (که به وسیله پرداخت این تحریم رفع شده است) پس تناقض به عدم وحدت موضوع از بین رفت.

البته می‌گوییم وجه جمعی دیگر نیز برای این دو دسته از روایات به نظر می‌رسد و آن اینکه بگوییم تحلیل به وسیله عقد حاصل می‌شود و در عقد نکاح متعارف هم مهرالمسمی تعیین می‌گردیده است (خلاف آن که مفوضه است متعارف نبوده و نیست) که این نشانگر آن است که آنچه به صورت جزء علت بوده تعیین مهر برای تحصیل رضایت زن است تا توافق بر سر عقد نکاح حاصل شود و نفس عقد به عنوان جزء اخیر و یا علت حقیقی محصل تحلیل فرج می‌باشد. پس چون مهر هم به حسب متعارف در حصول

عقدی که سبب تحلیل شده دخیل بوده می‌توان تحلیل را هم به مهر نسبت داد و به این گونه تعارض بین این دو دسته از روایات را برطرف کرد.

همچنین اضافه می‌کنیم که شاهدی در خود این روایات مورد استدلال وجود دارد که بیانگر این است که حکم وارد در آنها (پرداخت قبل از مباشرت) الزامی نیست به این توضیح که در این روایات، اختلاف در میزان و مقدار پرداخت وجود دارد که جمع متعارف و بر اساس عرف بین آنها این است که آنها را به تعدد مطلوب و اختلاف مراتب استحباب حمل نماییم چنانکه در سایر ابواب فقه نیز چنین حملی وجود دارد، مثلاً در روایات باب منزوحات بئر، اختلاف زیادی در میزان نزح وجود دارد یا در روایات باب ایام استظهار برای ذات العاده‌ای که رویت دم‌اش از مدت عادت تجاوز کرده و نمی‌داند پس از ده روز قطع می‌شود و یا نه اختلاف زیادی در مقدار و مدت استظهار وجود دارد و هکذا... که تمامی این اختلاف‌ها به مراتب گوناگون استحباب حمل می‌شود.

اکنون که اصل حکم مسئله از جوانب گوناگون بررسی شد نوبت به بررسی حکم فروع مختلف این مسئله می‌رسد. این فروع از قدیم مورد بحث بوده است، چنانچه مرحوم شیخ طوسی در مبسوط[93] ، آنها را عنوان کرده است؛ شهید ثانی در مسالک پس از ضرب اقسام متصور و فروع مختلف مسئله در هم می‌فرماید:« فصور المسأله ثمانون صورة.»[94]

در اینجا تعدادی از فروض مورد ابتلاء را مورد بررسی قرار می‌دهیم:

یکی از این فروض این است که اگر به حق امتناع زوجه از تمکین تا قبل از قبض مهر قائل شدیم در صورتی بود که مباشرتی رخ نداده باشد، حال اگر مباشرتی رخ داد ـ ولو یک مرتبه ـ آیا بعد از آن، باز هم برای زوجة، حق امتناع از تمکین تا قبض مهر را قائلیم؟

می‌گوییم اگر ملاک حکم در اصل مسئله را اجماع دانستیم، مورد اجماع، همان قبل از مباشرت اول است، ولی بعد از مباشرت حتی شهرت فتوایی بر عدم حق امتناع است. البته در مراجعه به کلمات بزرگان اختلاف زیادی هویدا می‌شود، مخصوصاً با توجه به اینکه

اقوال نیز به طور کامل نقل نشده است. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط[95] ، ابن براج در جواهر الفقه[96] ، علامه حلی در تلخیص المرام[97] ، تصریح به حق امتناع زوجه حتی بعد از مباشرت اول نموده‌اند. مرحوم مفید در مقنعه[98] و احکام النساء[99] و مرحوم شیخ‌ در نهایه[100] ، به صورت مطلق حکم را بیان کرده‌اند و تفصیلی به عنوان قبل از مباشرت اول و بعد از آن را مطرح نکرده‌اند. همچنین مرحوم علامه[101] و فخرالمحققین[102] و... می‌گویند کلام ابن براج در دو کتابش (مهذب و کامل) اطلاق دارد. در مراجعه به مهذب مشخص می‌شود ابن براج، ابتداء حکم را به صورت مطلق مطرح می‌کند اما در آخر باب تصریح دارد که بعد از مباشرت اول حق امتناع ندارد[103] . لذا می‌گوییم کلام اول ایشان در مقام اطلاق نبوده بلکه به صورت اهمال ناظر بوده است و کتاب کامل هم در دسترس نیست تا چگونگی مطلب را در آن مورد بررسی قرار دهیم. در هفت کتاب (قواعد[104] و تحریر علامه[105] ، غایه المراد شهید

اول[106] ، غایة المرام صیمری[107] ، مهذب البارع ابن فهد[108] ، کشف اللثام فاضل اصفهانی[109] ، کفایه سبزواری[110] ) مسئله به صورت مردد آمده، ولی در حدود 26 کتاب دیگر به عدم حق امتناع حکم شده است. با وجود این اختلاف مرحوم ابن ادریس[111] و مرحوم ابن زهره[112] ، ادعای اجماع بر عدم حق امتناع نموده‌اند و صاحب ریاض[113] نیز به همین اجماع برای رد ادله طرف مقابل که آن ادله را قوی نیز می‌داند، تمسک نموده است. (صاحب ریاض، قواعد اولیه را موافق حق امتناع می‌داند ولی با اجماع، از آنها صرف نظر می‌کند). بر خلاف کلام صاحب ریاض، فرمایش مرحوم صاحب جواهر است. ایشان هر چند مثل صاحب ریاض قائل به عدم حق امتناع بعد از مباشرت اول می‌باشد، ولی می‌فرماید:« الاستمتاع حق لزم بالعقد خرج منه الاستمتاع قبل القبض بالاجماع فیبقی الباقی علی اصله»[114] .

نتیجه می‌گیریم که با توجه به کلمات اصحاب، اگر مدرک حکم را اجماع بدانیم، بلااشکال، اجماع، قدر متیقنی دارد که در مقدار زاید بر آن باید به ادله اولیه رجوع نمود که آنها نیز اقتضای عدم حق امتناع برای زوجه دارند، زیرا چنانچه قبلاً گفتیم قواعد اولیه در تسلیم عوضی است که هر طرف در اختیار دارد.

و اما اگر مستند حکم معاوضی بودن نکاح باشد، می‌گوییم حتی اگر قائل شدیم نکاح، معاوضه یا در حکمِ معاوضه است، ولی باید روشن شود عوضین در این معاوضه چیست؟ اگر تمام مباشرت‌ها به عنوان عوض مهر قرار می‌گیرد، لازمه آن این است که مهر، تقسیط بر تمام مباشرت‌ها شود و از طرفی، مقدار آنها نیز معلوم نیست. پس چگونه مهر به عنوان عوض آنها قرار بگیرد؟ تحقیقاً و قطعاً، شرع و عقلاء به این مطلب ملتزم نمی‌شوند و اگر گفته شود تمام مباشرت‌ها به عنوان عوض نیستند، بلکه مباشرت اول عوض است باز هم مطلب عقلائی نیست که مهر (مخصوصاً مهرهای سنگین) به عنوان عوض در مقابل یک مرتبه مباشرت قرار بگیرد. همچنین معقول نیست که اصل الطبیعة مباشرت عوض قرار بگیرد، زیرا نه تنها ضابطه ندارد بلکه اصلاً در اینجا قابل تصور نیست.

مرحوم صاحب ریاض‌ برای قول حقِ امتناع بعد از مباشرت، دو دلیل نقل می‌نماید[115] : در دلیل اول می‌گوید:«ان المقصود بعقد النکاح منافع البضع فیکون المهر فی مقابلها و یکون تعلق الوطی الاول به کتعلق غیره » و به عنوان دلیل دوم می‌فرماید: «للاستصحاب الذی لایعارضه شی مما ذکره الاصحاب.»

در بررسی این دو دلیل می‌گوییم: استدلال اول دچار این اشکال است که صرف مبادرت زوج به ازدواج برای استفاده از تمتعات، سبب نمی‌شود که بین مهر و تمتعات معاوضه برقرار گردد، بلکه

معاوضه‌ای بودن احتیاج به دلیل و قرینه دارد و اینکه در قرآن از مهر به اجر تعبیر نموده[116] نیز دلیل این مطلب نمی‌شود زیرا در اجاره اگر مورد اجاره، فعل عددی است باید مقدار و تعداد معین شود که در نکاح، این مطلب منتفی است. پس نکاح یا اصلاً معاوضه نیست

ـ چنانچه سابقاً مطرح شد ـ یا اگر به نوعی، معاوضه هم قلمداد شود، معاوضه بین مهر و تمتعات نیست بلکه بین مهر و نفس زوجیت معاوضه برقرار است.

و اما دلیل دوم که بالتعبد یا هر دلیل دیگر، قبل از مباشرت، حق امتناع را برای زوجه قائل شدیم و بعد از مباشرت شک در وجود این حق امتناع می‌کنیم، پس با استصحاب آن را در بعد از مباشرت هم ثابت می‌دانیم،

اولاً این استصحاب مبنایی است، پس باید به مبنا در مسئله خروج خاص در قطعه‌ای از زمان از تحت عام رجوع شود و ملاحظه شود که در آن بحث مبنا چیست؟ آیا به استصحاب حکمِ مخصص قائلیم تا حق امتناع را در بعد از مباشرت هم قائل شویم یا به عموم عام تمسک می‌کنیم تا عموم قواعد اولیه را در عدم حق امتناع، بعد از مباشرت هم قائل شویم.

ثانیاً اضافه می‌نماییم که این استصحاب از جهت دیگری هم مبنایی است و آن جریان یا عدم جریانِ استصحاب در شبهات حکمیه است.

ثالثاً بر فرض پذیرش عدم صحت تمسک به عام و قبول جریان استصحاب در شبهات حکمیه ـ این اشکال مطرح می‌شود که آیا اصلاً استصحاب در این مسئله جاری است یا نه. زیرا چنانچه در محل خود در اصول بحث شده است باید موضوع استصحاب احراز شود در حالی که در این مسئله نمی‌دانیم موضوع حکم شارع به حق امتناع زوجه چیست؟ آیا اول الوجود که طرد العدم از طبیعی می‌کند به عنوان موضوع قرار گرفته است که در این صورت دیگر قابل تکرار نیست تا در زمان ثانی (بعد از مباشرت اول) ندانیم چه حکمی دارد و شک در استمرار حکم داشته باشیم و آن را استصحاب نماییم. یا آنکه اول الوجود موضوع نبوده بلکه موضوع به نحو مهمل مطرح بوده تا بگوییم استصحاب الان جاری است یا نه. بلی استصحاب بدون اشکال عدم احراز موضوع در مثل این فرع که در مسالک[117] مطرح شده امکان جریان دارد که در قبل از مباشرت که زوجه حق امتناع داشت، تمکین نمود، ولی زوج از او منتفع نشد، بعد از آن (که هنوز طرد العدم از طبیعی نشده و اول الوجود تحقق پیدا نکرده است) زوجه پشیمان شد و می‌خواهد دوباره امتناع کند در

اینجا شک شود که آیا چنین حقی را دارد یا عدم الامتناع او (هر چند زوج از او منتفع نشده) در حکم اسقاط حق خودش بوده و این حق نیز دوباره موجود نمی‌شود.

نتیجه می‌گیریم با توجه به این اشکالات مختلف، استصحاب جاری نمی‌باشد.

فرع دیگر این است که اگر قبول نمودیم بعد از مباشرت اول، دیگر حق امتناعی برای زوجه نیست، آیا فقط دخول اختیاری و تمکن عن اختیار سبب می‌شود که حق امتناع زوجه از بین برود یا اگر تمکین و دخول از روی اکراه هم باشد باز هم حق امتناع ساقط است؟

جماعتی که اولین آنها، مرحوم ابن حمزه در وسیله[118] است فقط دخول اختیاری را مسقط حق امتناع می‌داند و دخول اکراهی را در حکم عدم دخول می‌داند.

با مراجعه به نظرات فقهاء مشخص می‌شود در این فرع اجماعی وجود ندارد، زیرا علاوه بر مرحوم ابن حمزه‌، فقهاء دیگری هم مانند صاحبان غایه المراد[119] ، مهذب البارع[120] ، غایه المرام[121] و حاشیه الارشاد[122] (للشهید الثانی) نیز با ایشان موافق هستند، مرحوم شهید ثانی در مسالک بعد از نقل قول ابن حمزه و بیان دلیل برای قول او می‌فرماید: «و فی قوله قوة»[123] .

و اما از جنبه معاوضی بودن هم، در تمام معاوضات، اگر هنوز یکی از طرفین، عوضی را که باید تحویل می‌داد هنوز تسلیم نکرده ولی طرف مقابل، عوضی را که نزدش بود تسلّم نمود، دیگر حقی برای بقاء عوض نزدش، برای او باقی نمی‌ماند. در اینجا هم چنین حکمی وجود دارد، زیرا زوجه ـ مالک بضع ـ هم (هر چند با اکراه و اجبار) انتفاع از بضع را تسلم

کرده پس حقی دیگر برای او نیست چنانچه قول اکثریت فقهاء نیز چنین است که فرقی بین اکراه و اختیار نمی‌گذارند.[124]

یکی دیگر از فرع‌های مورد ابتلاء این است که آیا در مهر مؤجل نیز زوجه تا حلول اجل، حق امتناع دارد؟

قبلاً گفتیم در معاوضه اگر طرفین بدانند اگر عوضی را که در اختیار دارد به دیگری تسلیم کند به معوض دسترسی پیدا نمی‌کند حق دارد تا تسلیم معوض از سوی طرف دیگر، عوض را تسلیم نکند و این قاعده عقلایی در تمام معاوضات وجود دارد، حتی اگر معوض به صورت مؤجل باشد ولی وقتی دقت بیشتری می‌کنیم می‌بینیم در بسیاری از موارد معاوضه مؤجل، طرفی که دریافت خود را به صورت مؤجل قبول کرده است از ابتدای عقد می‌داند که طرف مقابل، معوض را حتماً پرداخت می‌نماید، لذا می‌پذیرد که آن را به صورت مؤجل دریافت نماید به گونه‌ای که اگر می‌دانست طرف مقابل به پرداخت ملتزم نیست، اصلاً حاضر به عقد دارای اجل نمی‌شد. لذا در چنین مواردی چون می‌داند به معوض قطعاً دسترسی پیدا می‌کند ـ هر چند با تأخیر زمانی ـ دیگر حق امتناع از تسلیم عوض ندارد. نتیجه می‌گیریم که ـ بنابر مختار ـ اگر عقد نکاح به این صورت برقرار شود، حق امتناع برای زوجه وجود ندارد و الا اگر می‌داند که اگر تمکین کند دیگر به مهر دسترسی پیدا نمی‌کند، حق امتناع از تمکین دارد ولو مهر به صورت مؤجل باشد.

فرع دیگر این است که اگر قائل شدیم در مهر مؤجل که زوجه حق امتناع ندارد، ولی زوجة تمکین نکرد تا حلول اجل (قبل از تمکین و مباشرت، مهر مؤجل حال شد) آیا در این صورت، زوجه حق امتناع از تمکین تا قبض مهر دارد؟

البته می‌گوییم اگر در اصل مسأله قبلاً قائل شده بودیم که زوجه حق امتناع ندارد الا ما خرج بالاجماع، مورد این فرع از قبیل ماخرج بالاجماع نیست و از قدر متیقن اجماع خارج است و اما اگر در آنجا طبق قواعد، مشی نموده بودیم در این مورد بنای عقلاء بر ایجاد مجدد حق امتناع نیست.

مطلبی که اینجا وجود دارد این است که اکثر کتبی که این فرع را بررسی کرده‌اند این گونه آن را مطرح کرده‌اند که اگر عدم تمکین زوجه از روی عصیان بود حق امتناع ایجاد نمی‌گردد و بعضی نیز قائل شده‌اند که مؤجل، حکم حال را ندارد در این بین اطلاق کلام کسانی که به این فرع پرداخته و موضوع را هم عدم تمکین از روی عصیان قرار نداده‌اند، خیلی روشن نیست که آیا این اطلاق شامل زوجه‌ای که به جهتی از جهات (شرعاً یا تکویناً یا...) از تمکین معذور بوده است، می‌شود یا نه؟ همچنین آن دسته از فقهاء که فرع را در عدم تمکین از روی عصیان مطرح کرده‌اند هر چند ابتدا عنوان را مؤجل حال شده فرض نموده‌اند ولی در مقام استدلال، فرض عصیان را فقط مدنظر داشته‌اند. لذا می‌گوییم چون این استعمالات به حسب متعارف به فرد مختار (و نه معذور) منصرف است، پس کلام فقهاء که می‌گویند حلول اجل، حکم ماقبل را دارد فقط در مورد فرد مختار است که عدم تمکین او از روی اختیار بوده است نه زوجه‌ای که به جهتی از جهات دارای عذر از تمکین بوده است.

فرع دیگر مطرح در مسئله این است که حکم حق امتناع زوجه از تمکین تا دریافت مهر وقتی مسلم و ثابت است که زوج، توانایی پرداخت مهر را داشته باشد، ولی اگر زوج معسر بود و توانایی پرداخت مهر را نداشت آیا باز هم حق امتناع از تمکین برای زوجه در چنین حالتی ثابت است؟

عده‌ای از فقهاء تصریح به عدم فرق بین مؤسر و معسر بودن زوج نموده‌اند، ولی بعضی قائل به تفصیل شده‌اند که اولین آنها مرحوم ابن ادریس[125] است و بعضی نیز تردید نموده‌اند.

اما دلیل کسانی که قائل به تفصیل شده‌اند این است که هر چند وظیفه زوج به عنوان یکی از دو طرف معاوضه این است که ملک زوجه را که در دست او امانت است در اول ازمنه امکان به او تحویل دهد ولی شرع به فرد معسر اجازه عدم پرداخت داده است و اما کسانی که قائل به عدم فرق شده‌اند گفته‌اند: هر چند صحیح است که اگر مدیون در حرج است دائن و صاحب مال، حق مطالبه ندارد ولی آیا در معاوضه در چنین حالتی باز هم، طرف مقابل ملزم است که آنچه نزدش است را تسلیم نماید؟ قبلاً گفتیم که خاصیت معاوضه این است که دو طرف معاوضه بتوانند عوض را نگه دارند تا به معوض دسترسی پیدا کنند، پس فرقی بین معسر و موسر نیست.

البته با دقت بیشتر ملاحظه می‌شود که متعارفاً در نکاح، چنین حقی وجود ندارد زیرا در بیشتر موارد نکاح (مخصوصاً با توجه به مهریه‌های سنگین) زوجه می‌داند، زوج نسبت به پرداخت تمامی مهر قبل از مباشرت، یسار ندارد و با توجه به این نکته، اقدام به ازدواج نموده است و می‌توان گفت اینکه تا وقت توانایی و قدرت بر پرداخت، مباشرت را تأخیر بیاندازند نیز خلاف متعارف و شروط ارتکازی بین اشخاص است.

بلی این کلام در مواردی است که زوجه عالما اقدام به ازدواج کرده باشد، ولی اگر زوجه به عدم قدرت بر پرداخت عالم نباشد و گمان داشته که قبل از مباشرت، تمام مهر ولو سنگین هم باشد را دریافت می‌کند که موارد نادری نیز هست چنین نمی‌باشد. پس به حسب نوع موارد به نظر می‌رسد در این فرع حق امتناع برای زوجه وجود ندارد. فرع آخر این است که اگر زن از نظر شرعی یا تکوینی، قدرت بر تمکین نداشت (مثلاً تمکین از لحاظ جسمی ضرری برای او داشت یا صغیر بود یا محبوس بود) آیا زوج، حق امتناع از پرداخت مهر را دارد؟

به نظر می‌رسد که اگر زوج با علم به وجود چنین عذرهایی اقدام به ازدواج نموده باشد نتواند از پرداخت مهر، امتناع نماید بلی اگر می‌داند که اگر مهر را پرداخت نماید، زوجه بعد از برطرف شدن عذر، باز هم تمکین نمی‌کند می‌تواند مهر را پرداخت ننماید.

استحباب تقلیل مهر

متن شرایع: «یستحب تقلیل المهر»[126] در جواهر اضافه نموده است «بلاخلاف»[127] . همچنان که در مبسوط[128] نیز بلاخلاف دارد که نشانگر عدم خلاف بین مسلمین است. از منظر روایات نیز این مسئله ثابت است. البته میزان تقلیل آن نسبت به متعارف و مهرالمثل است ولی کمتر از مهر السنه بودن استحباب ندارد، زیرا خلاف اقتداء به پیامبرصلی الله علیه وآله می‌باشد.

البته این مستحب از مستحباتی است که تأکید زیاد دارد و ترک آن مکروه است (بر خلاف دسته‌ای دیگر از مستحبات که ترک آنها کراهتی ندارد). لذا در شرایع می‌گوید: «و یکره ان یتجاوز السنة و هو خمسمأة درهم،»[129] مسأله بعدی که بعداً به روایات آن به طور مشروح می‌پردازیم این است که و کذا یکره «ان یدخل بالزوجة حتی یقدم مهرها او شیئاً منه او غیره ولو هدیة.»[130]

«والسلام»