درس خارج فقه آیت الله شبیری
78/08/10
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : احکام دخول در زوجه
خلاصه درس قبل و این جلسهدر جلسات پیش در توضیح مسأله 4 باب، مواردی که وطی در دبر و وطی در قبل، حکمی واحد دارند، از جمله وجوب غسل جنابت، وجوب عدّه، استقرار مهر، بطلان صوم، ثبوت حدّ زنا، ثبوت مهر المثل با وطی به شبهه و احکام مصاهرت به تفصیل، مورد بررسی قرار گرفت. در این جلسه، بحث درباره مواردی از احکام که در آنها وطی در دبر به وطی در قبل ملحق نمیشود یا در الحاق آن از دیدگاه فقها اشکال و تردید وجود دارد، آغاز میگردد. از جمله این موارد که در ادامه مسأله 4 مطرح شده، حصول تحلیل در مطلّقهای که سه بار طلاق داده شده نسبت به شوهر اول با تحقق مباشرت توسط شوهر دوم (محلّل) است که فقها وطی در دبر را موجب تحلیل ندانستهاند و ما هم با بررسی روایات مربوطه و به استناد این نکته که در آن احادیث «ذَوْق عُسَیْله» هم درباره مرد لازم شمرده شده و هم درباره زن، به همین نتیجه خواهیم رسید. سپس به مناسبت سیاق متن عروه این بحث مطرح خواهد شد که آیا برای تحلیل، صِرف وطی، هر چند انزال تحقق نیابد، کافی است یا انزال معتبر میباشد؟ ما با استناد به تعبیر مذکور در روایات نتیجه خواهیم گرفت که انزال معتبر نیست.
ادامه بحث از احکام و آثار مترتب بر دخول در دُبرعدم الحاق وطی در دبر به وطی در قبل نسبت به برخی احکاممتن عروه (ادامه مسأله 4): «... نعم، فی کفایته فی حصول تحلیل المطلقة ثلاثاً اشکال، کما أنّ فی کفایة الوطء فی القبل فیه بدون الانزال ایضاً کذلک، لما ورد فی الاخبار من اعتبار ذوق عسیلته و عسیلتها فیه»[1] .
توضیح متنفقها درباره الحاق وطی در دبر به وطی در قبل در احکامی که موضوع وطی در آنها اخذ شده، برخی موارد را استثنا کردهاند. مرحوم سید در اینجا برخی مستثنیات را آورده است. از جمله این موارد، که در متن مذکور به صورت اشکال مطرح شده، مسأله حلیّت مطلّقهای که سه بار طلاق داده شده برای شوهر اول به سبب نکاح وی با محلِّل است. بحث در این است که آیا با وطی در دبر توسط محلّل شرط حلّیت مزبور یعنی دخول حاصل میشود یا نه؟
شرطیت دخول در تحلیل زن سه طلاقهدرباره اینکه دخول شرط حلیت است، دعوای اتفاق شده و اختلاف عمدهای وجود ندارد؛ تنها سعید بن مسیّب را به عنوان مخالف ذکر کرده و گفتهاند که به نظر او به صرف ازدواج زن مطلقه با محلّل، وی بر شوهر سابق خود حلال میشود و ازدواج مجدد آن دو بلا مانع است. بنابراین اشتراط تحقّق دخول برای حلیت در نکاح محلّل مورد اتفاق فقهاست و حتی اتفاق مسلمین در این باره ادعا شده و علاوه بر اجماع، از برخی نصوص هم این موضوع استظهار شده است.
بررسی کلام مرحوم صاحب جواهر درباره اعتبار دخول در نکاح محلّل:مرحوم صاحب جواهر در ردّ نظریه سعید بن مسیّب و اثبات اعتبار وطی، علاوه بر اجماع و احادیث به آیه شریفه ﴿(فَاِنْ طلّقها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ)﴾[2] نیز استدلال کرده و فرموده که بنابر آن که نکاح به معنای وطی باشد یا مراد از آن در اینجا وطی باشد، آیه شریفه دال بر این است که برای زوال تحریم در مطلقه سه طلاقه، تحقّق وطی لازم و معتبر است[3] .
ولی باید گفت که آیه چنین دلالتی ندارد و بلکه میتواند شاهد برای کلام سعید بن مسیّب باشد، زیرا در تعبیر آیه شریفه زن ناکح و مرد منکوح فرض شده است، در حالی که در متون فقهی و حدیثی هیچگاه واطی به زن و موطوء به مرد اطلاق نشده است. بنابر این نکاح در آیه نمیتواند به معنای وطی باشد، بلکه نکاح در آن به معنای ازدواج به کار
رفته است. از این رو میتوان گفت که آیه شریفه مؤیّد کلام سعید بن مسیّب بوده از ظاهر آن اعتبار دخول فهمیده نمیشود و این قید از اجماع یا احادیث به دست میآید.
اعتبار دخول و وطی در قبل برای حلیّت زن سه طلاقه بنابر احادیثاستناد شیخ در مبسوط به روایاتقدما[4] مراد از «تنکح زوجاً غیره» را توضیح نداده و تفاصیل مطلب را بیان نکردهاند و تا آنجا که ما فحص کردیم، مرحوم شیخ طوسی ظاهراً نخستین کسی میباشد که اعتبار وطی در قبل و عدم الحاق وطی در دبر به آن را در مسأله مورد بحث مطرح و در آن باره دعوای «لا خلاف» کرده است و ظاهراً مراد او عدم خلاف بین مسلمانان است. وی در مبسوط، علاوه بر این، به حدیثی که هم عامه و هم خاصه نقل کردهاند، استناد فرموده، ولی متن حدیث وارده در منابع عامه را ذکر نموده است. در هر حال وی الحاق وطی در دبر را به وطی در قبل برای حصول تحلیل نمیپذیرد. تعبیر مرحوم شیخ در مبسوط این چنین است : «لا یَرون به الاباحة للزوج الاول بلا خلاف فی هذین لقوله علیه السلام : حتی تذوقی عسیلته و یذوق عسیلتک[5] » یعنی در این دو مسأله یکی تحلیل زن سه طلاقه و دیگر تحقّق احصان (که بعداً بحث آن خواهد آمد) وطی در دبر به خاطر این تعبیر روایت، ملحق به وطی به قبل نیست.[6]
نقل روایات مربوطهدرباره موضوع مورد بحث ما دو دسته روایات وجود دارد:یک دسته روایاتی که «ذوق عسیله» در آنها تنها به مرد استناد داده شده، یعنی گفته که مرد باید لذت جماع با زن را بچشد. تعداد این روایات پنج تاست که البته باید آنها را چهار روایت دانست.
دسته دیگر، روایاتی است که «ذوق عسیله» را هم درباره مرد و هم درباره زن لازم شمرده، که تعداد آنها نیز چهار یا پنج روایت است، ولی این دسته روایات از نظر سند ضعیف میباشند. حال هر دو دسته روایات را میآوریم:
روایات دسته اولاول) روایت ابی بصیر: «محمد بن یعقوب باسناده عن صفوان، عن ابن مسکان، عن أبی بصیر، عن أبی عبدالله ـ علیه السلام ـ فی المطلّقه التطلیقة الثالثة : لاتحل له حتّی تنکح زوجاً غیره، و یذوق عسیلتها»[7] .
روایتی دیگر نیز با همین سند از ابی بصیر نقل شده که اندکی مفصّلتر است و ظاهراً با روایت مذکور متّحد میباشد و در اصل یک روایت بوده است :
«عن ابی بصیر قال قلت لابی عبدالله ـ علیه السلام ـ المرأة الّتی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره، قال : هی التی تطلق، ثم تراجع، ثم تطلق ثم تراجع، ثم تطلق الثالثة، فهی التی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره، و یذوق عسیلتها»[8] .
دوم) موثقه زراره: «محمد بن یعقوب، عن الرزاز، عن ایّوب بن نوح، و عن ابی علی الاشعری، عن محمد بن عبدالجبّار، و عن محّد بن اسماعیل، عن الفضل بن شاذان، و عن حمید بن زیاد، عن ابن سماعه کلّهم عن صفوان، عن موسی بن بکر، عن زراره، عن ابی جعفر ـ علیه السلام ـ فی الرجل یطلّق امرأته تطلیقة، ثم یراجعها بعد انقضاء عدّتها : فاذا طلّقها الثالثة لم تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره، فاذا تزوّجها غیره ولم یدخل بها، و طلّقها او مات عنها لم تحلّ لزوجها الاول حتی یذوق الآخر عسیلتها»[9] .
سوم) روایت سماعه: «عن زرعة[10] ، عن سماعة، قال : سألته عن رجل طلّق امرأته، فتزوّجها رجل آخر، و لم یصل الیها حتی طلّقها، تحلّ الاوّل؟ قال : لا، حتی یذوق عسیلتها»[11] . این روایت در کتابی که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی[12] چاپ شده ذکر شده، ولی به نظر ما این کتاب از حسین بن سعید، شیخِ احمد بن محمد بن عیسی است.
چهارم) روایت ابی حاتم: «الکلینی عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زیاد، عن احمد بن محمّد، عن مثنّی، عن ابی حاتم، عن ابی عبدالله ـ علیه السلام ـ قال سألته عن الرجل یطلّق امرأته الطّلاق الّذی لا تحل له حتّی تنکح زوجاً غیره، ثمّ تزوّج رجلاً (تزوّجها رجلٌ)، ولا یدخل بها (لم یدخل بها)، قال : لا، حتی یذوق عسیلتها»[13] .
مراد از احمد بن محمد، احمد بن محمد بن ابی نصر و مراد از مثنّی، مثنّی بن ولید حنّاط یا مثنّی بن عبد السلام میباشد که ظاهراً هر دو ثقه هستند[14] ، ولی ما ابی حاتم را نتوانستیم شناسایی کنیم[15] .
در تمامی روایات مزبور برای تحقق حلیت «ذوق عُسَیله» زن از سوی مرد یعنی تنها چشیدن لذت مباشرت توسط مرد معتبر دانسته شده است و درک لذت برای زن شرط نشده است.
روایات دسته دوم:اول) روایت سماعة بن مهران: «عن سماعة بن مهران، قال : سألته عن المرأة التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره، هی التی تطلّق ثم تراجع ثم تطلّق الثّالثة فهی الّتی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره و تذوق عسیلته و یذوق عسیلتها، وهو قول الله عز و جل : «الطّلاق مرّتان فامساک بمعروف أو تسریح باحسان» : قال : التسریح باحسان : التطلیقة الثالثة»[16] .
دوم) روایت دعائم الاسلام: «وعن ابی جعفر و ابی عبدالله ـ علیهما السلام ـ انهما قالا : اذا طلّق الرجل امرأته ثلاثاً للعدّه، لم تحل له حتّی تنکح زوجاً غیره، و یدخل بها و یذوق عسیلتها و تذوق عسیلته»[17] .
سوم) روایت مذکور در المجازات النبویة (سید رضی): «عن النبی ـ صلی الله علیه و آله ـ انّه قال و قد سُئِل عن رجل کانت تحته امرأة فطلّقها ثلاثاً، فتزوّجت بعده رجلاً فطلّقها قبل أن یدخل بها، هل تحلّ لزوجها الاوّل؟ فقال ـ علیه الصلوة والسلام ـ : لا حتّی یکون الآخر قد ذاق من عسیلتها و ذاقت من عسیلته»[18] .
چهارم) روایت امالی شیخ که در عوالی اللالی هم آمده: «عن النبی ـ صلی الله علیه و آله ـ انه قال لزوجة رفاعة لمّا حلّلها عبد الرحمن بن زبیر، فقالت : انّ له هدبة کهدبة الثوب : «اتریدین ان ترجعی الی رفاعه؟ لا، حتی تذوقی عسیلته ویذوق عسیلتک»[19] حضرت به زن رفاعه فرمودهاند که آیا میخواهی دوباره به زوجیت وی درآیی؟ نه، این امر بدون ذوق عسیله ممکن نیست.
در این دسته از روایات، ذوق عسیله، که کنایه از درک لذت مباشرت است، هم برای مرد و هم برای زن لازم و معتبر شمرده شده که میرساند تحلیل آنها در صورتی حاصل میشود که هر دو یعنی زن و شوهر دوم لذت جماع را چشیده باشند.
دلالت احادیث مزبوراز تکرّر این روایات (دسته دوم) که از پیامبر اکرم(ص) و امام باقر و امام صادق(علیهما السلام) نقل شده، میتوان نسبت به مضمون آنها اطمینان حاصل نمود، هر چند سند تک تک احادیث مذکور معتبر نباشد. متعارف مردم در نقلهای متکرّر، اطمینان به صحت آن کرده و دیگر به سند آن توجه نمیکنند. بنابر این از مجموع اینها میتوان استفاده کرد که برای تحلیل مجدّد زن سه طلاقه برای شوهر نخست، باید میان زن و شوهر جدید مباشرتی واقع شود که هر دو از آن متلذّذ و بهرهمند شوند. بنابر این، هر چند با توجه به عنوان نشدن مسأله مورد بحث در منابع فقهی متقدّم نمیتوان به اجماع منقول شیخ اکتفا کرد، ولی با توجه به نصوص مذکور میتوان عدم الحاق وطی در دبر را به وطی در قبل برای حصول تحلیل دریافت. زیرا تعبیر «عُسَیْله» که مصغّر «عسل» میباشد، کنایه از حلاوت و لذّت جماع و مباشرت بوده این نکته را میرساند که برای حلیت مزبور درک حداقلّی از مباشرت لازم است. حال از آنجا که برای تحلیل، چشیدن لذت وقاع هم از سوی زن معتبر است و هم توسط مرد (همچنانکه از روایات یاد شده استظهار نمودیم)، میتوان گفت که تنها وطی در قبل (که موجب حصول التذاذ برای طرفین است) حلیت زن سه طلاقه را برای شوهر سابق به دنبال میآورد و وطی در دبر چنین تأثیری ندارد، زیرا وطی در دبر نوعاً باعث اذیّت زن شده[20] و از این رو در برخی روایات در پاسخ سؤال از وطی در دبر به طور مطلق فرمودهاند : «هی لعبتک فلا تؤذها[21] ». نتیجه این بحث این است که در تحلیل، وطی در قبل شرط است.
بررسی استدلال مرحوم صاحب مسالکمرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده که حتی اگر در احادیث ما تعبیر «تذوق عسیلته» نباشد یعنی چشیدن لذت مباشرت از سوی زن شرط نشده باشد، باز هم از تعبیر ذوق عسیله نسبت به مرد میتوان استفاده کرد که تنها وطی در قبل موجب حلیت میگردد. زیرا اگر وطی چنین نباشد، ذوق عسیله نسبت به طرفین منتفی خواهد بود[22] .
اما چنانکه صاحب حدائق فرموده، این سخن را نمیتوان پذیرفت و نمیتوان گفت که اگر وطی در قبل نباشد، ذوق عسیله و لذت جماع به طور کلی (حتی نسبت به مرد) منتفی است. زیرا بی تردید در وطی در دبر هم التذاذ و لذت طلبی وجود دارد و به همین جهت مرد اقدام بدین کار میکند[23] ، بهر حال اینکه این کار نوعی انحراف جنسی است، ربطی به بحث ما ندارد. بنابر این اگر در روایات ذوق عسیله توسط زن اعتبار و شرط شده بود، امکان الحاق وطی در دبر به وطی در قبل در زمینه حصول تحلیل وجود داشت.
بررسی شرطیت انزال در تحلیلفرمایش مرحوم مصنّفمرحوم سید علاوه بر اشاره به اشتراط وطی در قبل به نکته دیگری نیز اشاره میفرماید و آن این است که برای تحلیل، صرف وطی در قبل کافی نیست، بلکه انزال هم شرط است[24] ؛ البته ایشان این نکته را به صورت اشکال و با تردید بیان میفرماید. منشأ این مسأله نیز ـ همچنانکه در متن عروه مطرح شده ـ تعبیر ذوق عسیله در برخی احادیث است که شاید از آن استظهار شود که انزال معتبر میباشد.
نظر مرحوم صاحب جواهرمرحوم صاحب جواهر میفرماید که ظاهر کلمات فقها این است که بیش از وطی در قبل، چیز دیگری معتبر نیست. به این مبنا نباید وقوع انزال را شرط تحلیل دانست. ولی ایشان به دنبال این کلام فرموده که اگر نظر مذکور اجماعی باشد، آن را میپذیریم؛ ولی اگر اجماع در کار نباشد، میتوان با استناد به تعبیر ذوق العسیله گفت که انزال معتبر است و صرف وطی (بدون انزال) برای تحلیل کافی نیست[25] .
بررسی کلام صاحب جواهرما صدر کلام ایشان را میپذیریم یعنی میگوییم : از آنجا که فقها به ویژه فقهای متقدم مسأله انزال را در موضوع مورد بحث مطرح نکردهاند، میتوان دریافت که آنها بر عدم اعتبار آن اتفاق نظر داشتهاند ولی ذیل کلام ایشان قابل پذیرش نیست. زیرا «ذوق عسیله»
متوقف بر انزال نیست و بدون انزال هم میتواند حاصل شود. در برخی منابع لغت و ادب آمده که تعبیر «عُسیله» به صورت اسم تصغیر کنایه از درک فی الجمله نسبت به لذت جماع میباشد[26] . بنابر این لزومی ندارد که چشیدن لذت مباشرت به طور کامل و استیعاب باشد و درک ناقص و فی الجمله هم کافی است. بر این اساس میگوییم که برای تحلیل تحقّق انزال معتبر نیست و وطی بدون انزال نیز موجب تحلیل میشود، همچنانکه در کلمات قدما نیز چنین شرطی برای تحلیل نشده است، و با همین استدلال میتوان کلام بسیاری از فقها را که دخول به مقدار حشفه را هم کافی دانستهاند، توجیه کرد، بر خلاف نظر صاحب حدائق که این مقدار را کافی نمیداند[27] ، ولی با توجه به تصغیر عُسَیله، چشیدن لذت مختصر جماع که با دخول به مقدار حشفه هم حاصل میشود برای حصول تحلیل کفایت میکند.
«والسلام»