درس خارج فقه آیت الله جوادی
98/02/08
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: نکاح/ تفویض
مرحوم محقق در مسئله «تفویض بُضع» که سه قسم بود یک قسم را چون جزء «خصائص النبی» بود در اوایل نکاح مطرح شد، قسم دوم اصل تفویض بُضع بود بدون نام بردن از مَهر و قسم سوم تفویض مهر است؛ یعنی اصل مهر مطرح است، حالا یا قبل از عقد که عقد «مبنیاً علیه» واقع میشود یا در متن عقد یا بعد از عقد «علی ایّ حالٍ» اصل مهر «فی الجمله» مطرح شده است، منتها تعیین آن به دست زوج یا زوجه یا شخص ثالث و مانند آن مطرح است.[1] این قسم دوم به عنوان «تفویض مهر» نامیده میشود در قبال «تفویض محض»، چندتا فرع را در ذیل خود دارد یکی از آن فروع این بود که اگر قبل از تعیین، طلاق اتفاق بیافتد حکم چیست؟ و یکی اینکه اگر قبل از تعیین، مرگی اتفاق بیافتد حکم چیست؟
حکم طلاق قبل از تعیین را بیان کردند و حکم مرگ قبل از تعیین را در بحث امروز مطرح میکنند. فرمایش ایشان درباره طلاق قبل از تعیین این بود: «و لو طلقها قبل الدخول و قبل الحکم الزم من الیه الحکم ان یحکم و کان لها النصف» ـ این بحث جلسه قبل ـ و اگر خود زن حاکم بود که «بیدها الحکم» بود، «فلها النصف» مادامی که «لم تزد فی الحکم عن مهر السنة». اما فرع آخر این مسئله که مرگ حاکم است قبل از آمیزش: «و لو مات الحاکم قبل الحکم»؛ اگر «من بیده الحکم» قبل از اینکه حکم بکند مُرد و آمیزش هم صورت نگرفت، تکلیف چیست؟ «و لو مات الحاکم قبل الحکم و قبل الدخول» دو قول را مرحوم محقق نقل میکند، نظر نهایی خودشان را اعمال نمیکنند و از این مسئله میگذرند. «و لو مات الحاکم قبل الحکم و قبل الدخول قیل یسقط المهر و لها المتعه» فقط حد ﴿مَتِّعُوهُنَّ﴾[2] است چون مهری در کار نیست چون تعیین نشد؛ «و قیل لیس لها احدهما» نه حق مهر دارد نه حق متعه که ابن ادریس (رضوان الله علیه) قائل به این قول است. [3] محقق میفرماید: «و الاول مروی» که مهر نیست ولی متعه هست، دومی روایتی نشده و خود محقق فرمایشی ندارند.
قبل از اینکه به این فرع اخیر برسیم که آخرین فرع مسئله «تفویض مهر» است، چند مطلب مربوط به همین «تفویض مهر» مانده است. یکی اینکه وقتی تفویض شد باید تعیین بشود و تعیین یا به عهده زوج است یا زوجه است یا هر دو هست یا شخص ثالث ـ که گذشت ـ این تعیین چون حق است، یک؛ و این مستحِق مقوّم حق نیست بلکه مورد حق است، دو؛ هر کدام از طرفین یعنی زوج و زوجه میتوانند اصل تعیین را، یک؛ اجرا را، دو؛ به دیگری واگذار کنند «اما بالوکالة او النیابة» یا تفویض حق و مانند آن، چرا؟ چون حق اینهاست و حق یک نحوه مالی است. اگر ذی حق مقوّم حق بود، قدرت نقل و انتقال نیست؛ نظیر حق مقاسمه که مال زوجه است و زوجه مقوّم این حق است، لذا قابل نقل و انتقال نیست، قابل ارث نیست و نظیر حقی که به یک طلبه میدهند در یک حجرهای سکونت کند که عین این حجره مال او نیست، منفعت حجره مال او نیست، یک؛ انتفاع از این حجره مال اوست و لا غیر، دو؛ و این مستحق هم مقوّم حق است، سه؛ حق انتقال به دیگری را هم ندارد، چهار؛ چون او مورد حق نیست، مقوّم حق است؛ مثل اینکه پدری وصیت میکند این اتاق را فقط پسر بزرگ بنشیند، او حق انتقال به غیر ندارد. مالک اتاق نیست که بفروشد، مالک منفعت اتاق نیست که اجاره بدهد، استحقاق بهرهبرداری دارد مثل مستعیر که ما یک بیع داریم، یک اجاره داریم و یک عاریه، در عاریه، مستعیر مالک عین نمیشود، مالک منفعت نمیشود، حق انتفاع دارد و مقوّم این حق هم هست، نه مورد، قابل انتقال نیست. ولی در این حقّ تعیین، شخص، مورد حق است نه مقوّم لذا هم تعیین را میتواند به دیگری واگذار کند، هم اجرا را؛ تعییناً و اجرائاً «بالتسبیب او بالمباشرة»، تسبیب آن «بالوکالة او النیابة» و مانند آن جایز است و این واگذاری هم به نحو جواز است نه نحو لزوم؛ اگر به نحو وکالت بود یا به نحو استنابه بود جایز است میتواند فسخ کند. ولی اگر به نحو تحکیم بود نظیر قاضی تحکیمی، تعیین آن وقتی به دست او شد، لازم است، یک؛ اجرای آن هم به دست آن قاضی تحکیمی است، دو. پس ما یک تحکیم داریم، یک وکالت داریم و یک استنابه؛ وکالت و استنابه امور جائز هستند به ید این شخص موکّل و مستنیب هستند، تحکیم یک عقد لازم است وقتی که کسی را حاکم قرار داد او هم در تصمیمگیری مستقل است، هم در اجرا مستقل است. پس بین تحکیم در تصمیم و اجرا، و بین وکالت و استنابه در تصمیم و اجرا که امور ششگانه هستند کاملاً فرق است؛ اینها لازماند چه در تصمیم چه در اجرا، آنها جایز است چه در تصمیم چه در اجرا.
فرع بعدی آن است که اینکه در نصوص آمده اگر اختیار را به دست مرد گذاشتند در دو طرف کثرت و قلّت مختار است و اگر به دست زن گذاشتند، در طرف قلّت مختار است ولی در طرف کثرت حق ندارد از «مهر السنة» بگذرد، این نهی، نهی وضعی است نه نهی تکلیفی! حالا آمده گفته که بیش از «مهر السنة» میخواهم، خلاف شرع نکرد، معصیت نکرد مثل دروغ؛ اما اگر بخواهد مطالبه کند به دنبال این برود، نهی تکلیفی دارد، وگرنه آن نهی وضعی است. نهی وضعی یعنی نکن که نمیشود. این نهی وضعی که میگویند: ﴿اَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا﴾،[4] صِرف اینکه اینها قرارداد کردند یعنی نکن که نمیشود، این مال مردمخوری است.
پرسش: ...
پاسخ: مشخص است! مرد درباره حق خودش تعیین دارد، قدرت دارد یا خودش تصمیم میگیرد یا به دیگری واگذار کند؛ زن هم «بشرح ایضاً»، هم در تصمیمگیری مختار است هم در اجرا مختار است پس هر دو مختار هستند و اگر به دیگری واگذار کردند این واگذاری به نحو عقد لازم نیست به نحو عقد جایز است؛ ولی اگر دیگری را حاکم قرار دادند از قبیل قاضی تحکیمی بود لازم است هم در تصمیمگیری و هم در اجرا. این امور ششگانه این بود: در بخش تعیین به وکیل بدهند تعییناً و اجرائاً، در بخش استنابه تعییناً و اجرائاً به دست نائب بدهند میشود چهارتا، در بخش تحکیم تعییناً و اجرائاً به دست حاکم بدهند میشود ششتا که حکم اینها مشخص است. اما در این «صحیحه»[5] که داشت اگر تعیین را به دست زوجه گذاشتند و زوجه حق ندارد از «مهر السنة» بگذرد، این نهی، نهی وضعی است، نه نهی تکلیفی! حالا آمده گفته که من بیش از این مقدار میخواهم، اینطور نیست که خلاف شرع کرده باشد، این حرف او لغو است؛ اگر بخواهد در این مال تصرف بکند، بله خلاف شرع است چون حق ندارد که طلب بکند. این نهیای که در «صحیحه» آمده است نهی وضعی است و این نهی وضعی یعنی نکن که نمیشود. اینکه میگویند: «لَا تَبِعْ مَا لَیْسَ عِنْدَکَ»[6] یعنی نکن که نمیشود، نه اینکه حالا اگر کسی آمده میخواهد فرش دیگری را بفروشد، این یک کار لغوی است نه معصیت! یک وقتی دروغ میگوید یا غیبت میکند، این حرف معصیت است. یک وقتی میرود معاطاتی میکند این تصرف فعل غیر است در مال غیر است، اینکه حرام است؛ اما حالا دارد با عقد فضولی مال مردم را دارد میفروشد، این کار لغوی است.
پرسش: ...
پاسخ: آن تراضی که به نحو وکالت نیست، به نحو نیابت نیست؛ حکومت یک امر خاص لازمی است.
پرسش: ...
پاسخ: بله، تعیین مهر «الْمَهْرُ مَا تَرَاضَیَا عَلَیْه»،[7] نه اینکه تعیین مهر به دست کیست! تعیین مهر را اگر به دست حاکم دادند که از سنخ تحکیم بود، نه وکالت بود و نه استنابه، این عقد لازمی است؛ حاکم که نمیتواند هر روز به میل این و آن تغییر پیدا کند. تعیین مهر به دست اینهاست، این حق است و اینها مقوّم حق نیستند مورد حق هستند، میتوانند به یک کسی دیگر بدهند. این کسی دیگر هم چهار صورت داشت: وکیل در تعیین و در اجرا، نائب در تعیین و در اجرا، این صور اربعه جایز است؛ اما اگر تحکیم شد و به حاکم دادند، حاکم در تعیین لازم، در اجرا لازم، چون «بیده عُقدة الحکومة» است.
در اینجا این روایت «صحیحه» ای که دارد اگر تقدیر را به دست زن دادند و زن بیش از «مهر السنة» گفت، فرمود حق ندارد و نهی شد، این نهی، نهی وضعی است یعنی نکند که نمیشود، نه اینکه حالا اگر آمده گفته من بیش از «مهر السنة» قرار دادم خلاف شرع کرده باشد مثل اینکه دروغ گفته باشد یا غیبت کرده باشد. نعم! اگر دارد مطالبه میکند و مال میگیرد، بله خلاف شرع است؛ مثل «لَا تَبِعْ مَا لَیْسَ عِنْدَکَ»، این «لَا تَبِعْ مَا لَیْسَ عِنْدَکَ» یعنی مالی که مال تو نیست را نفروش! اگر «بعتُ» گفتی لغو است، نه اینکه «بعتُ» گفتی معصیت است! ولی اگر معاطات باشد، یعنی دست به مال مردم بزنی و این را بخواهی به دیگری بفروشی، این تصرف در مال مردم است و حرام است؛ اما اگر معاطات نباشد عقد قولی باشد نه عقد فعلی، این چه حرمتی دارد؟ این فقط مشکل وضعی دارد.
مسئله سوم این است که اینجا بین طلاق و موت فرق گذاشتند. مرحوم محقق در متن شرایع بین مرگ حاکم قبل از طلاق و بین مرگ حاکم قبل از موت؛ اگر چنانچه حاکم قبل از آمیزش بمیرد یا طلاق قبل از دخول باشد یعنی آنجا طلاق قبل از دخول و اینجا مرگ قبل از دخول باشد، اینجا فرق گذاشتند. حالا این مرگ مال حاکم است یا مال زوج یا زوجه! یک بیانی است که معلوم نیست که این بیان را چه کسی گفته! مرحوم فاضل اصفهانی در کشف اللثام مبسوطاً این را بیان کرد؛[8] بعدها مرحوم صاحب جواهر و همچنین پسر بزرگ مرحوم کاشف الغطاء، این یکی در انوار الفقاهة و آن یکی در جواهر برابر همان آمدند فتوا دادند،[9] [10] اصلاً معلوم نیست این حرف برای کیست! اشکال کننده کیست! ولی فاضل اصفهانی (رضوان الله تعالی علیه) خوب این را باز کرد و جواب داد، این جواب مورد قبول صاحب انوار الفقاهة شد، مورد قبول صاحب جواهر شد، بدون اینکه نام ببرند که اصلاً این حرف و تحقیق برای کیست!
این مسئله سوم فرق بین طلاق و موت است، هر دو قبل از آمیزش است یعنی ازدواجی صورت گرفت، مهر تعیین نشد ـ البته «فی الجمله» تعیین شد نه «بالجمله» ـ و طلاقی اتفاق افتاد، یک؛ مرگی اتفاق افتاد، دو؛ فرق طلاق و موت چیست؟ قبل از آمیزش هست، قبل از تعیین مهر هست. یک جا طلاق قبل از آمیزش است و یک جا مرگ قبل از آمیزش است. چون طلاق، طلاق بائن است وقتی طلاق صورت گرفت کلاً رابطه این زن و شوهر قطع میشود و هیچ ارتباطی با هم ندارند؛ عدّه ندارد برای اینکه طلاق، طلاق بائن است؛ ارث ندارد چون زوجیت منقطع شد؛ اما مرگ قبل از آمیزش همچنان زوجیت باقی است. آن عدّه وفات سرجایش محفوظ است، یک؛ ارث هم سرجایش محفوظ است، دو. پس مرگ قبل از آمیزش باعث قطع عُلقه زوجیت نیست، آن طلاق قبل از آمیزش است که باعث قطع عُلقه زوجیت است؛ اینها همچنان همسر هم هستند و ارث هم میبرند.
بنابراین بین طلاق قبل از آمیزش و موت قبل از آمیزش یک فرق جوهری است. زوجیت در موت قبل از آمیزش همچنان باقی است ولی زوجیت در طلاق قبل از آمیزش رخت بر میبندد، نه عدّهای در کار است و نه ارث؛ اما مرگ قبل از آمیزش ولو عدّهای به آن صورت نیست اما عده وفات هست، یک؛ میراث هست، دو.
حالا این عبارتی که مرحوم محقق در متن شرایع دارد و این عبارت را از خود روایت گرفتند، این روایت را چگونه معنا کنیم تا عبارت فقهی ما سامان بپذیرد؟ این بزرگواران یک گونه روایت را معنا کردند، آن مستشکل که معلوم نیست کیست، روایت را گونه دیگری معنا کرده است، فاضل اصفهانی علیه او قیام کرده و این روایت را سر جای خودش تثبیت کرده است، بعد مورد قبول صاحب جواهر شده، مورد قبول انوار الفقاهة شده، بدون اینکه صاحب جواهر نام ببرد این برکت برای کیست! در خیلی از موارد سه سطر یا چهار سطر فرمایش صاحب مسالک در جواهر هست، فرمایش صاحب کشف اللثام در جواهر هست. همین کار را مرحوم صدر المتالهین نسبت به مباحث مشرقیه فخر رازی دارد. آنها غوغا به پا کردند رساله نوشتند کتاب نوشتند به نام «سرقات صدرایی» سرقتهایی که ملاصدرا کرده است! رسمی! «سرقات صدرایی»! در بین قدما رسم بود. ما اولین بار این را از مرحوم علامه شعرانی شنیدیم بعد دیدیم به اینکه خود مرحوم صدر المتالهین در شرح اصول کافی که جزء نوشتههای آخری ایشان است این را دارند. فرمایش مرحوم شعرانی این بود که یک عبارت خوبی است که یک بزرگواری نوشته، حالا ما داعی نداریم آن را تغییر بدهیم و خودمان هم حرف فراوانی داریم، اینطور نیست که حالا نیازی به این و آن داشته باشیم. اگر یک کسی یک حرف خوبی نوشته، ما داعی نداریم آن را تغییر بدهیم و بعد به نام خود ثبت کنیم، همان را نقل میکنیم و چون برای ما یک امر عادی است لازم نیست حالا بگوییم که چه کسی گفته، چون مثل او ما حرفهای فراوانی هم داریم. اصل این را مرحوم شعرانی گفته اس؛ ت بعد ما دیدیم که صدر المتالهین یک عبارتی را در شرح الاصول الکافی از غزالی نقل میکند. چون غزالی در احیاء علوم الدین هم خوشقلم است هم خوشتقریر است، گرچه مرحوم فیض (رضوان الله تعالی علیه) المحجّة را نوشته به عنوان تهذیب احیاء، آن نقصهای احیاء را خواست برطرف کند؛ ولی به هر حال غزالی این حق تقدّم را دارد حالا اشکالات فراوانی هم بر او هست. مرحوم صاحب جواهر از این عبارتها فراوان دارد، چه از صاحب مسالک چه از فاضل اصفهانی و مانند آن. الآن اینجا چند سطر است که فاضل اصفهانی مشخص نکرد ولی پی برد که این حرف از کیست، حرف او را نقل کرد و دفع کرد و از روایت دفاع کرد و حکم را تثبیت کرد نقض کرد و به دست صاحب جواهر و به دست انوار الفقاهة داد.
اصل عبارتی که محقق در متن شرایع آورده است را بخوانیم که فرع اخیر است و موضوع بحث امروز ما هست؛ عبارت مرحوم محقق در متن شرایع این بود: «و لو طلقها قبل الدخول و قبل الحکم» ـ که در جلسه قبل بحث آن گذشت ـ «الزم من الیه الحکم ان یحکم و کان لها النصف» برای زن، «و لو کانت هی الحاکمة فلها النصف ما لم تزد فی الحکم عن مهر السنة»، این تمام شد ـ که در بحث جلسه قبل گذشت ـ اما «و لو مات الحاکم قبل الحکم و قبل الدخول؛ قیل یسقط المهر»، چرا مهر ساقط است؟ برای اینکه حاکم معین نکرده است. این حرف قابل قبول نیست، چرا؟ چون اصل مهر بنا شد باشد. این تفویض معنای دوم این است که ما حتماً مهر میخواهیم اما حالا چقدر است بعد معلوم میکنیم. «فی الجمله» مهر ضروری شد، «بالجمله» مشخص نشد. اصل مهر حتمی است، عقد «وقع علیه»، یک؛ یا در متن عقد واقع شد، دو؛ یا بعد از عقد تثبیت کردند، سه؛ مهر را میخواهند، چرا «یسقط المهر»؟! گفتند فقط علامه در قواعد گفته است، ما قبل از علامه نشنیدیم بعد از علامه نشنیدیم، بسیار خوب! خیلی از فقها هستند که خیلی از فرمایشات را دارند که شما نشنیدید. مرحوم صاحب جواهر میفرماید که میگویند شیخ هم فرموده ولی من نیافتم، ولی شما ببینید قاعده چیست؟ حالا گذشته از روایاتی که «لا نکاح الا بمهر»[11] («فَلَا یَصْلُحُ نِکَاحٌ اِلَّا بِمَهْر.) ـ که قبلاً خوانده شد ـ اصل مهر را اینها خواستند، بیمهر بنا نبود باشد، منتها تعیین نشده است. حالا تعیین نشده، شما بگویید «مهر المثل»، نشد بگویید «مهر السنة»، «یسقط المهر» برای چیست؟! حرفی که علامه در قواعد گفته است آن حرف، حرف حقی است ولو دیگری نگفته باشد، شما برابر قاعده دارید میگویید.
«قیل یسقط المهر و لها المتعه»، این یک قول؛ «و قیل لیس لها احدهما» نه مهر حق دارد نه متعه. متعه برای طلاق است نه برای موت! اینجا طلاق که در کار نیست. در سوره مبارکه «بقره» دارد: ﴿لا جُناحَ عَلَیْکُمْ اِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ اَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَریضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ﴾، این برای طلاق است، برای موت نیست. حرف، حرف ابن ادریس است، ابن ادریس (رضوان الله تعالی علیه) دارد که این زن نه حق مهر دارد نه حق متعه؛ حق مهر ندارد چون تعیین نشده است، حق متعه ندارد چون متعه برای طلاق قبل از دخول است نه مرگ قبل از دخول! موت قبل از دخول مهری در کار نیست. حالا ابن ادریس چون به خبر واحد عمل نمیکنند فرمایش خاص خودشان را دارند.[12] («و لا اعرّج الی اخبار الآحاد فهل هدم الاسلام الّا هی».)قاعده این است که مهر باشد، حالا اصل این مهر چون تعیین نشده یا «مهر المثل» است یا «مهر السنة». در اینجا خود مرحوم محقق هیچ نظری ندارد: «قیل یسقط المهر و لها المتعة و قیل لیس لها احدهما» نه مهر حق دارد و نه متعه.
این بیان تام نیست، برای اینکه چندتا روایت بود که «لا نکاح الا بمهر». اصل در نکاح مهر است مگر اینکه خودشان نخواهند، آنجا که خواستند چه؟ چون بنا شد مهر باشد حالا تعیین نشده، یا «مهر المثل» است یا «مهر السنة». روایتی که قبلاً خوانده شده بود اصل آن روایت در باب 21 آنجا مسئله موت و اینها را مطرح کردند که اگر چنانچه مُرد چه کسی حق دارد؟ این روایت دوم باب 21 یعنی وسائل جلد 21 صفحه 279: «وَ بِالْاِسْنَادِ» مرحوم کلینی میگوید: «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ اَبِی اَیُّوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ اَبِی جَعْفَرٍ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَاَةً عَلَی حُکْمِهَا اَوْ عَلَی حُکْمِهِ»؛ ـ خوب عبارت را دقت بفرمایید! ـ درباره مردی که همسری گرفت تعیین این مهر را به عهده زن گذاشتند، یک؛ یا به عهده مرد گذاشتند، دو. «تَزَوَّجَ امْرَاَةً عَلَی حُکْمِهَا»، یک فرع؛ «اَوْ عَلَی حُکْمِهِ»، فرع دوم؛ راوی سؤال میکند که ازدواجی صورت گرفته مهر میخواهند منتها تعیین آن به دست زوجه هست، یک فرع؛ یا به دست زوجه است، فرع دیگر. «فَمَاتَ اَوْ مَاتَتْ»؛ آن مرد مُرد یا آن زن مُرد. حالا این ضمیر «فَمَاتَ اَوْ مَاتَتْ» به چه کسی برمیگردد؟ «فَمَاتَ اَوْ مَاتَتْ قَبْلَ اَنْ یَدْخُلَ» این زوج به زوجه، حکم چیست؟ این صورت مسئله است. حضرت فرمود: «لَهَا الْمُتْعَة»، یک؛ «وَ الْمِیرَاث»، دو؛ چون با مرگ، زوجیت همچنان باقی است. چون مهر تعیین نشد حق متعه است، چون زوجیت باقی است حق ارث است. «لَهَا الْمُتْعَة»، یک؛ «وَ الْمِیرَاث»، دو؛ «وَ لَا مَهْرَ لَهَا»، سه. در شرایع اول طلاق قبل از آمیزش را ذکر کرد، دوم مرگ قبل از آمیزش را؛ ولی در این «صحیحه» سائل اول مرگ قبل از آمیزش را ذکر میکند، دوم طلاق قبل از آمیزش را. «قُلْتُ فَاِنْ طَلَّقَهَا وَ قَدْ تَزَوَّجَهَا عَلَی حُکْمِهَا» اینجا جواب چیست؟ حضرت فرمود: «اِذَا طَلَّقَهَا وَ قَدْ تَزَوَّجَهَا عَلَی حُکْمِهَا»؛ اگر مردی همسری را گرفت و گفت مهر را هر چه شما تعیین بکنید، زن حق ندارد بیش از «مهر السنة» تعیین کند: «لَمْ یُجَاوِزْ حُکْمُهَا عَلَیْهِ اَکْثَرَ مِنْ وَزْنِ خَمْسِمِائَةِ دِرْهَمِ فِضَّة» که این مهور نساء اهل بیت (علیهمالسّلام) است، این حکم؛ اما حالا در این صورت متعه دارد یا ارث دارد از اینها چیزی ذکر نکردند، فقط فرمودند حق ندارد بیش از «مهر السنة» تعیین کند، اما حالا اگر مرگی اتفاق افتاد چه؟ در این روایت تعرّض نکردند.
اما حالا این روایت را که به این صورت آمده است، مرحوم فاضل اصفهانی در جلد هفتم شرح قواعد (قبلاً هم به عرض شما رسید قواعد مرحوم علامه از متقنترین کتابهای علمی و فقهی ما شیعههاست و شرح جامع آن هم مقدور همه نشد. پسر ایشان فخر المحققین، آن بخش «عبادات» را خوب شرح کرد ولی به «معاملات» نرسید. محقق ثانی در جامع المقاصد به «عبادات» نپرداخت حالا یا برای اینکه نرسید یا برای اینکه فخر المحققین آن را شرح کرد؛ به معاملات پرداخت. اینکه مرحوم شیخ در مکاسب که «معاملات» است حرف جامع المقاصد را زیاد نقل میکند برای اینکه جامع المقاصد در بخش «معاملات» حرف قواعد علامه را مبسوطتر از دیگران شرح کرد. فخر المحققین در بخش «عبادات»، قواعد را خوب شرح کرد. محقق ثانی صاحب جامع المقاصد در بخش «معاملات»، قواعد را خوب شرح کرد. فاضل اصفهانی ـ الحمد لله ـ در حدّ خودش توانست جمع بکند گرچه به آن دقت و تلاش و کوشش محقق ثانی در جامع المقاصد در بحثهای معاملاتی نیست) در جلد هفتم صفحه 444 فرمایش فاضل اصفهانی است که عین این مطالب و عین این عبارتها هم در جواهر صاحب جواهر آمده، هم در انوار الفقاهة پسر بزرگ کاشف الغطاء آمده است ولی بدون اینکه بزرگواری مثل صاحب جواهر نام ببرد بگوید این تحقیق برای کیست! مرحوم فاضل اصفهانی بعد از اینکه این روایت را نقل کرد و به آن استدلال شد که مرحوم علامه در قواعد فرمود: «و یحتمل وجوب المتعة کما ذهب الیه الاکثر لصحیح محمّد بن مسلم عن الباقر (علیهالسّلام) فی رجل تزوّج امراة علی حکمها او علی حکمه»، «فمات»، یک؛ «او ماتت»، دو؛ «قبل عن یدخل بها»، حضرت فرمود: «لها المتعة و المیراث و لا مهر لها و لعدم اخلاء النکاح عن المهر و لا تسمیة و لا دخول لیلزم عوض مثل البضع فلا بدّ من المتعة اذ لا رابع». مرحوم علامه در متن قواعد دارد که آنجا متعه واجب است ولی در مفوّضه یعنی آن کسی که اصلاً نامی از مهر نبرد، او دیگر حق متعه ندارد: «بخلاف مفوّضة البضع حیث رضیت بالنکاح بغیر مهر فلا یثبت لها شیء». این خلاصه فرمایش محقق.
مرحوم فاضل اصفهانی دارد که «و قد یستضعف دلالة الخبر» شما به خبر همین «صحیحه» میخواستید تمسک بکنید که کجا متعه است و کجا متعه نیست. میگوید این روایت آنطوری که شما استدلال میکنید درست نیست، چرا؟ «لکون الظاهر انّ النشر علی ترتیب اللفّ»؛ این نشر گاهی برخلاف لفّ است، گاهی بر وفاق لفّ که نظم صناعی این است که لفّ و نشر مرتّب هم باشد. میگوید این روایتی که دارد: «فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَاَةً عَلَی حُکْمِهَا»، این یک؛ «اَوْ عَلَی حُکْمِهِ»، این دوتا؛ اولی مربوط به زن است که «عَلَی حُکْمِهَا» است، دومی مربوط به مرد است که «عَلَی حُکْمِهِ» است. چون این لفّ است، این نشر باید مطابق با لفّ باشد. چهار مطلب را گفتند: مطلب اول «عَلَی حُکْمِهَا»، مطلب دوم «عَلَی حُکْمِهِ» است، مطلب سوم «مَاتَ»، مطلب چهارم «مَاتَتْ». این «مَاتَ» و این «مَاتَتْ» که سومی و چهارمیاند و نشر هستند، باید مطابق اولی و دومی باشد که لفّ هستند. آنجا که دارد: «عَلَی حُکْمِهَا»، این «مَاتَ» به آن برمیگردد، آنجا که دارد: «عَلَی حُکْمِهِ»، این «مَاتَتْ» به آن برمیگردد؛ معلوم میشود که این «مَاتَ» و «مَاتَتْ» برای «محکوم علیه» است نه برای حاکم، چرا؟ چون اگر برای حاکم بود باید میفرمود: «ماتت او مَاتَ»! اولی را «مَاتَتْ» میگفت و دومی را «مَاتَ»، چون اولی را «مَاتَ» گفت و دومی را «مَاتَتْ»، شما بخواهی لفّ و نشر را برخلاف ترتیب معنای کنی، این نیست، این چهارتا باید مطابق هم باشد؛ اولی «عَلَی حُکْمِهَا» هست یعنی زن، دومی «عَلَی حُکْمِهِ» است یعنی زوج، سومی «مَاتَ»، چهارمی «مَاتَتْ». شما این «مَاتَ» و «مَاتَتْ» را میخواهی به چه چیزی برگردانید؟ به حاکم برگردانید یا به «محکوم علیه»؟ اگر به حاکم برگردانی که همین طور داری میگویی و فتوا میدهی، باید بگویی «مَاتَتْ» و «مَاتَ»، چون لفّ و نشر باید مرتّب باشد. چون این لفّ و نشر باید مرتّب باشد، یک؛ و اولی مؤنث است دومی مذکر، دو! پس این «مَاتَ» به «محکوم علیه» برمیگردد نه به حاکم! یعنی اگر حکم به دست زن بود و مرد مُرد، و حکم اگر به دست مرد بود و زن مُرد؛ «مَاتَ» یعنی زوج، «مَاتَتْ» یعنی زوجه، نه اینکه «مَاتَ» یعنی حاکم! سخن از مرگ حاکم نیست و چون سخن از مرگ حاکم نیست، شرایع و امثال شرایع که آمدند گفتند اگر حاکم قبلاً مُرد چه باید کرد؟! نه، سخن از مرگ حاکم نیست.
این اشکالی است که آن مستضعِف که روایت را ضعیف شمرده ذکر کرده است. «و قد یستضعف دلالة الخبر لکون الظاهر انّ النشر علی ترتیب اللفّ»؛ چهارتا حرف که زدی، این سومی و چهارمی باید مطابق اولی و دومی باشد؛ آن اولی و دومی را میگویند لفّ، این سومی و چهارمی را میگویند نشر. «فیکون الحکم بالمتعة فیما اذا مات المحکوم علیه لا الحاکم»؛ شما همه فقها آمدید این «مَاتَ» را به حاکم معنا کردید! الآن محقق در متن شرایع به مرگ حاکم تفسیر کرد، این «مَاتَ» را به حاکم برگرداند! این مستشکل میگوید خیر، این «مَاتَ» به «محکوم علیه» برمیگردد، چرا؟ برای اینکه لفّ و نشر باید مطابق باشد. «و لاختصاص الجواب فیه بموت الزوج»؛ ما دوتا شاهد داریم که ضمیر این «مَاتَ» به «محکوم علیه» برمیگردد، چرا؟ یکی اینکه لفّ و نشر باید مرتّب باشد؛ اگر چنانچه زن اول هست «عَلَی حُکْمِهَا»، مرد دوم است «عَلَی حُکْمِهِ»، اگر به مرگ حاکم برگردد حضرت باید میفرمود: «ماتت او مات»! چون لفّ و نشر باید مرتّب باشد، چون اینچنین نفرمود معلوم میشود که این به حاکم برنمیگردد به «محکوم علیه» برمیگردد. این از نظر ادبی. از نظر فقهی هم اگر به حاکم برگردد، این چکار به متعه دارد؟! این معلوم میشود که به زوج برمیگردد که این زوج چون مُرد زن حق متعه دارد و حق ارث دارد. شاهد دوم: «و لاختصاص الجواب فیه بموت الزوج»، چرا؟ «اذ لو ماتت»؛ شما میخواهید بگویید به حاکم برمیگردد یعنی حاکم مُرد، اگر زن بمیرد که ارث نمیبرد. در اینجا دارد که زن متعه دارد و ارث دارد، معلوم میشود که مرد مُرد. معلوم میشود که این «مَاتَ» به حاکم برنمیگردد، به «محکوم علیه» برمیگردد، این یک؛ آن «محکوم علیه» هم زوج است، دو؛ زوج که بمیرد، زن متعه دارد، زن ارث دارد. «و لا تتم المقایسة بایجاب المتعة لها و المیراث له» که از راه قیاس شما حل بکنید. این دوتا اشکالی بود که آن بزرگوار حالا هر کسی بود ایراد کردند.
مرحوم فاضل اصفهانی (رضوان الله تعالی علیه) فرمود: «و یندفع الاوّل بانّه لا حجة لثبوت المتعة بموت المحکوم علیه مع بقاء الحاکم»؛ نه! ما میگوییم «مَاتَ» یعنی حاکم، شما میگویید «مَاتَ» یعنی زوج مُرده است. شما ضمیر «مَاتَ» را به زوج برمیگردانید یعنی «محکوم علیه». به چه دلیل اگر زوج بمیرد این زن متعه میبرد با اینکه حاکم موجود است؟! حاکم که موجود است مهر تعیین میکند. به چه دلیل شما میگویید به اینکه حتماً ضمیر باید به «محکوم علیه» برگردد؟! این ضمیر حتماً باید به حاکم برگردد، چرا؟ چون شما خواستید از این متعه بودن دلیل قرار بدهید که مرد مُرده است و چون مرد مُرده این زن ارث میبرد و متعه دارد. شما میگویید حاکم زنده است و «محکوم علیه» مُرده است، اگر «محکوم علیه» مُرده و حاکم زنده است، به حاکم مراجعه میکنند و مهر را تعیین میکند، چرا او متعه ببرد؟!
«لا حجة بثبوت المتعة بموت المحکوم علیه مع بقاء الحاکم فان المؤمنین عند شروطهم و انعقد النکاح علی حکم الحاکم فاذا کان الحاکم باقیاً کان له الحکم». «و لا اثر لموت محکوم علیه»، شما میگویید زوج مُرده، مُرده باشد، «من بیده الحکم» حاکم است و حاکم هم زنده است حاکم هم مهر تعیین میکند و وقتی مهر تعیین کرد که دیگر جا برای متعه نیست. «کیف و قد خص الخبر» تنصیص شده است «بعد ما ذکر علی انّ له الحکم مع الطلاق»؛ شما در طلاق میگویید اگر طلاق داد حاکم حکم بکند، موت هم اگر شد حاکم حکم میکند. اگر محکوم علیه طلاق داد، حاکم هنوز زنده است و حکم میکند، اگر «محکوم علیه» مُرد حاکم که زنده است حکم میکند؛ چون در موت زوجه هنوز زوجیت باقی است، برخلاف طلاق. میگویید اگر طلاق داد چون حاکم زنده است باید حکم بکند. میگوییم بالاتر از آن، اگر زوج مُرده باشد چون حاکم زنده است باید حکم بکند، مرگ دقیقتر و رقیقتر از طلاق است، چون با طلاق رابطه کلاً قطع است مخصوصاً طلاق بائن که نه عدّه دارد نه ارث؛ اما مرگ هم عدّه دارد هم ارث، زوجیت همچنان باقی است. اگر مرگ برای زوجه است «محکوم علیه» است نه برای حاکم، حاکم زنده است. شما درباره طلاق گفتید وقتی حاکم زنده است حاکم مهر تعیین کند، اینجا هم مهر تعیین کند.
میفرماید به اینکه «بخلاف الموت فلابدّ من الحمل علی موت الحاکم»؛ «الا و لابد» ضمیر باید به حاکم برگردد، «جمعاً بین طرفیه و بین الاصول»؛ قواعد را بخواهید رعایت کنید این است که ما میگوییم، دو طرف قضیه را باید رعایت کنی حرفی است که ما میگوییم. او را میگویند فاضل اصفهانی! یک تحقیق نهایی کرد، دفاع کرد، او در برابر آن حمله ایستاده، بعد صاحب جواهر بدون کمترین مثل اینکه استنساخ کرده! حتماً یعنی حتماً این عبارت جواهر را ببینید، عبارت کشف اللثام را ببینید، بدون کم و زیاد این را استنساخ کرده است. اینقدر او قوی حرف زد و حسابی حرف زد که هم انوار الفقاهة پسر کاشف الغطاء مورد قبول شد هم جواهر صاحب جواهر. حشر همه اینها با اهل بیت عصمت و طهارت.