درس خارج فقه استاد مهدی هادوی‌ تهرانی

موضوع: مکتب ونظام قضایی اسلام /نگاهی به نظام قضایی اسلام /شروط قاضی / قاضی منصوب از سوی فقیه یا حاکم اسلامی

دیروز یک شبهه‌ای مطرح شد که شخص قاضی در مواردی حق قضاء دارد که در آن موارد حتی فقیه و بلکه حتی معصوم علیه‌السلام هم حق اعمال ولایت ندارد مثل اختلاف مساله ازدواج. مرد می‌گوید که زن همسرش هست، زن می‌گوید همسر مرد نیست. نتیجه منتهی می‌شود که حق با مرد هست. و قاضی می‌خواهد حکم کند که زن همسرش هست، در حالی که فقیه نمی‌تواند زنی را که همسر دیگری نیست با اعمال ولایت، همسرش کند (بدون عقد)، حتی معصوم هم نمی‌تواند این کار را کند. چطور آن‌ها نمی‌توانند اعمال ولایت کنند، ولی این شخص منصوب در مقام قضایی که مصدر آن قضاء، ولایت هست می‌خواهد چنین حکمی کند؟

در جواب گفته‌اند که ما قول به احتمال تفصیل نمی‌دهیم؛ یا قاضی در همه چیز می‌تواند قضاوت کند، یا در هیچ چیزی نمی‌تواند قضاوت کند. این‌که بگوییم در بعضی امور می‌تواند چون در آن‌ها می‌توان اعمال ولایت کرد مثلا فقیه، و در برخی از امور نمی‌تواند قضاوت کند چون در آن‌ها نمی‌تواند اعمال ولایت کند، می‌گویند ما چنین احتمال تفصیل را نمی‌دهیم.

بر این جواب چند اشکال وارد شده؛ عدم احتمال تفصیل دلیل معتبری نیست و این‌که گفته شده احتمال تفصیل نمی‌دهیم، دلیلش چیست؟ در جواب این‌که چون دیگران تفصیل ندادند، می‌گوییم چون آن‌ها متعرض این مساله نشدند. بسیاری از فقهاء این بحث را مطرح نکردند، چون مطرح نکردند پس تفصیلی هم ندادند.

استاد: در کتاب قضاوت وقاضی مطرح کردیم؛ شرط رشد را بسیاری از فقهاء به عنوان شرایط قاضی منصوب از معصوم علیه‌السلام مطرح نکردند. شاید تنها کسی که از متاخرین مطرح کرده وبه تبعش شاگرادنش، آقای خویی بوده است. ما گفتیم رشد به این معنا که شخص توانایی تصرفات مالی به صورت افراد متعارف انجام می‌دهند، داشته باشند، این شرط قضاء نیست، چون قاضی که نمی‌خواهد تصرف مالی انجام دهد، می‌خواهد قضاوت کند، ولو قضاوتش در مورد مالی باشد. در نتیجه ما اصلاً رشد را شرط نمی‌دانیم. اکثر فقهاء هم متعرض نشدند، یعنی شرط نمی‌دانند، چون گفتند شرایط قاضی منصوب از سوی شریعت مثلاً این چند مورد هست، رشد را هم نگفتند، امام خمینی هم نفرمودند.

ما در کتاب گفتیم اگر کسی بگوید رشد شرط است، باید این مقدار بگوید که قاضی که فاقد رشد هست نمی‌تواند در امور مالی قضاوت کند. ولی در سایر امور نمی‌توان به او متعرض شد.

این نظر ما، یعنی پذیرش این مطلب که قاضی می‌تواند در بعضی موارد حق قضاوت داشته باشد و در بعضی موارد حق قضاوت نداشته باشد؛ ما گفتیم اگر مشهوره ابی‌خدیجه را بپذیریم؛ «شیئاً من قضایانا»‌ را در روایت به اجتهاد متجزی تفسیر کنیم، معنایش این می‌شود که مجتهد متجزی می‌تواند قضاوت کند به شرط این‌که در زمینه‌ قضاء و در زمینه آن موردی که قضاوت می‌کند مجتهد باشد. پس مجتهد که مثلا در قصاص مجتهد نیست، نمی‌تواند در قصاص قضاوت کند، هرچند که در نکاح و طلاق مجتهد هست نمی‌تواند قضاوت کند. پس با تفسیر، قول تفصیل را پذیرفتیم و قول به تفصیل را احتمال می‌دهیم.

این عدم احتمال تفصیل که گفته شد؛ منظورتان این است که قضاوت این قاضی مستند به ولایت مثلا این فقیه هست، و ولایت این فقیه مثلا این دایره را شامل می‌شود (و دایره دیگر را شامل نمی‌شود)، پس چون در قضاوت کسی قائل به تفصیل نیست، پس چون در این دایره می‌تواند قضاوت کند، در دایره دیگر هم می‌تواند قضاوت کند؟ شما با این کار می‌خواهی یک مدلول التزامی برای ادله ولایت فقیه درست؟ بگویید پس مدلول التزامیش جواز قضاء در اموری که در آن‌ها حق ولایت ندارد، هست؟ این عدم احتمال تفصیل نمی‌تواند مدلول التزامی برای ادله ولایت فقیه درست کند. این‌که می‌گویید نفوذ حکم قاضی منصوب از سوی فقیه، مستند به ولایت هست، این غلط است.

سوال این است که آیا فقیه می‌تواند قاضی نصب کند؟ ادله ولایت فقیه این اجازه را به فقیه می‌دهد که قاضی نصب کند. حال آن قاضی منصوب در چه زمینه‌هایی قضاوت می‌کند، آن دیگر ربطی به ولایت این فقیه ندارد. قضاء یک منصب و کاری برای رفع خصومت هست. قضاوت یک منصب هست که یک شخص نصب می‌شود که می‌تواند خصومت را رفع کند حکمش هم نافذ هست.

در هر زمینه‌ای که خصومتی باشد این قاضی می‌تواند قضاوت کند. پس این‌که تصور شده چون مصدر قضاوت، ولایت هست، پس فقط قضاوت در دایره‌ای می‌تواند کند که در آن دایره می‌تواند اعمال ولایت کند، اصل این بیان اشکال دارد.

به ابتدای بحث برمی‌گردیم؛ فقیه می‌تواند کسی که یک شرطی را ندارد، و نمی‌دانیم این شرط، شرطی هست که شریعت آن را معتبر دانسته یا معصومین علیهم السلام معتبر دانستند، که اگر شریعت معتبر دانسته، باید شرط موجود باشد، و اگر معصومین علیهم‌السلام معتبر دانستند لازم نیست.

آیا فقیه می‌تواند آن فرد فاقد آن شرط را نصب کند یا نه؟ ادله ولایت فقیه قاصر است از اثبات این‌که بتواند چنین کسی را نصب کند. چون ادله ولایت فقیه می‌گویند فقیه در دایره‌ای می‌تواند اعمال ولایت کند که معصومین علیهم‌السلام می‌توانند اعمال ولایت کنند. معصومین علیهم‌السلام نمی‌توانستند کسی را که فاقد شرایط شرعی هست به مقام قضاوت نصب کنند، پس فقیه هم به طریق اولی نمی‌تواند.

بیان دیگری هست و آن این‌که: عقلاء یک ارتکازی دارند و ما با آن ارتکاز، مسئله را حل می‌کنیم. ارتکاز عقلاء این است که حاکم (هر حاکمی باشد) می‌تواند قاضی نصب کند. فقیه هم یکی از حکما هست (از منظر عقلاء). حاکمی هست که شریعت حکومتش را امضا کرده است پس آن ارتکاز درباره فقیه هم هست که فقیه هر کس را خواست می‌تواند به منصب قضاء نصب کند.

جواب این بیان: درباره مرتکز عقلاء سه احتمال مطرح است؛ ۱- حاکم هر کسی را خواست می‌تواند به ما قضاوت نصب کند. ۲- حاکم می‌تواند هر کسی را به قضاوت نصب کند،که آن شخص دارای شرایط قانونی قضاوت باشد. به هر حال هر حکومتی برای خود یک قوانینی دارد. ۳- حاکم می‌تواند هر کسی را به قضاوت نصب کند ولی نسبت به این‌که آن شخص باید چه شرایطی داشته باشد، ارتکازی ندارند (اجمالاً می‌گویند هرکس را خواست می‌تواند نصب کند).

اگر احتمال اول را بپذیریم که عقلاء واقعاً چنین ارتکازی دارند آن موقع می‌توان به این ارتکاز عقلاء تمسک کرد؛ بگوییم ادله ولایت فقیه اطلاق لفظی ندارند (نسبت به شخصی که فاقد شرطی هست که احتمال می‌دهیم این شرط، شرعاً در قاضی معتبر باشد)، به کمک این ارتکاز اطلاق مقامی پیدا کرده؛ یعنی چون چنین ارتکازی در ذهن عقلاء بوده، الآن وقتی به فقیه گفتند که حاکم هستی، عقلاء می‌گویند چون حاکم هست می‌تواند هرکسی را به عنوان قاضی نصب کند. اگر شارع با این ارتکاز مخالف بود، بایست تصریح می‌کرد که نمی‌تواند هر کس را که بخواهد به عنوان قاضی نصب کند. البته اگر این احتمال را بپذیریم.

ولی اگر احتمال دوم را بپذیریم؛ فقیه در چارچوب شریعت می‌تواند قاضی نصب کند. از ابتدا دایره اعمال ولایت فقیه محدود به چاچوب قانون (شریعت) است.

ولی اگر احتمال سوم را بگوییم؛ باز هم فقیه نمی‌تواند هر کس را خواست نصب کند. چون احتمال اول به طور قطعی منتفی هست. عقلاء همچنین ارتکازی ندارند که حاکم بتواند هرکسی را به عنوان قاضی نصب کند.

استاد: نظر ما این است که عقلاء ارتکازشان این است که حاکم در چارچوب قانون می‌تواند یک قاضی نصب کند. همان احتمال دوم هست. از ابتدا محدود است.

تا این‌جا نتوانستیم ثابت کنیم در شرایط مشکوک که شک داریم آیا از ناحیه شریعت این شرایط اعمال شده یا از ناحیه معصوم علیه‌السلام، حاکم وفقیه حق نصب داشته باشند، نمی‌توانیم چنین حقی را ثابت کنیم.

اگر می‌دانیم شرطی از نظر شریعت لحاظ شده حتماً باید حاکم یا فقیه در منصوبش ملاحظه کند، و اگر نمی‌دانیم این شرط از این قبیل هست یا از قبیل شرایطی که معصومین علیهم‌السلام ملاحظه کردند، باز هم باید حاکم این شرط را لحاظ کند. فقط در یک جا لازم نیست و آن‌ هم جایی هست که احراز کنیم این شرط، شرطی هست که معصومین‌ علیهم‌السلام در مقام نصب عام ملاحظه کردند، در این‌جا ملاحظه این شرط لازم نیست.

یک نکته‌ای برای استنباط: چگونه بفهمیم که یک شرطی از لحاظ شریعت لحاظ شده،‌ یا شرطی هست که حضرات معصومین علیهم‌السلام در مقام نصب عام اعمال کردند؟ یک ضابطه داریم؛ اگر این شرط،‌ شرطیتش مستند به دلیلی غیر از گفته معصومین علیهم‌السلام در مقام نصب عام هست؛ یعنی حتی اگر آن روایات نصب عام نبود، باز هم می‌گفتیم قاضی یک چنین شرطی را دارد، این شرط جزو شرایطی هست که شریعت ملاحظه کرده است. ولی اگر یک شرطی هست که فقط دلیلش گفته معصوم علیه‌السلام در ادله نصب عام هست (در آن مقبوله عمر بن حنظله، مشهوره ابی‌خدیجه، توقیع شریف هست) در این صورت این شرطی هست که معصوم علیه‌السلام در مقام نصب عام ملاحظه کرده است.

از شرایط وصفاتی که برای قاضی منصوب از سوی شارع پذیرفتیم این‌ها بودند: اجتهاد، بلوغ، عقل، ایمان، ذکوریت، عدالت، کفایت، که باید تک تک این‌ها را بحث کنیم که کدام یک از شرایطی هست که شریعت در مجتهد لازم کرده، و کدام یک از شرایطی هست که معصومین در مقام نصب عام ملاحظه کردند.

۱- اجتهاد: ادله ما همان عباراتی هست که در آن روایات (مقبوله، مشهوره، توقیع) آمده مثل «رجلٌ نظر فی حلالنا و حرامنا، عرف احکامنا» یا «عرف شیئاً من قضایانا» یا «أما الحوادث الواقعة فارجعوا الی رواة حدیثا...» که تفسیر به مجتهد شده است. یعنی دلیل ما بر اجتهاد صرفاً این روایاتی هست که دال بر نصب هستند. اگر این باشد، این شرط، شرطی نیست که از دلیل دیگری غیر از ادله نصب عام قابل استفاده باشد. بله، این مقدار مسلّم هست کسی که می‌خواهد قضاوت باید مساله‌دان باشد احکام را بداند. باید بداند در قضاوت اسلامی چگونه داوری صورت می‌گیرد. آیین دادرسی اسلامی را بداند. این مقدار قدر متیقن هست. اما این‌که علم این قاضی عن اجتهادٍ باشد، چنین چیزی نیست. اگر این روایات نبود، نمی‌گفتیم حتماً باید مجتهد باشد. مثلاً خودش از ادله کیفیت دادرسی را استخراج کرده باشد. پس اگر روایات نصب عام نبود، ما شرط اجتهاد را شرط نمی‌دانستیم. پس شرط اجتهاد جزو شرایطی هست که معصومین علیهم‌السلام در مقام نصب عام ملاحظه کردند.

یک نکته‌ای را قبلاً گفتیم که وقتی معصوم علیه‌السلام با آن علم خود یک شرط را لحاظ کرده، چگونه امکان دارد که یک فقیه آن شرط را لحاظ نکند؟ جواب: نصب معصوم علیه‌السلام با نصب فقیه فرق دارد؛ نصب معصوم، نصب عام هست. یک عملی برای همه مکان‌ها و زمان‌ها انجام می‌دهد پس در این عمل یک احتیاطاتی می‌کند که در موارد نصب خاص چنین احتیاطاتی لازم نیست. او وقتی می‌خواهد به نحو کلی بگوید یک شخص شأن قضا دارد، می‌گوید باید مجتهد جامع الشرایط یا مجتهد متجزی حداقل باشد. ولی یک فقیه می‌خواهد شخصی را برای پنج سال برای منصب قضاء نصب کند، لازم نیست این شخص در او آن شرایطی که معصوم علیه‌السلام برای نصب عامش لحاظ کرده، لحاظ شود. بنابراین اجتهاد از شرایطی هست که از ادله نصب عام آن را استفاده می‌کنیم. پس جزو شرایطی هست که معصومین علیهم‌السلام در مقام نصب عام آن را معتبر دانستند، پس رعایتش برای فقیه یا حاکم شرع لازم نیست.

«در بحث هاى گذشته، اشاره كرديم كه اجتهاد در قاضى منصوب از سوى فقيهى كه حكومت را به دست دارد، شرط نيست. زيرا در فرض تشكيل حكومت، هيچ قاضيى نمى‌تواند به غير از آن‌چه در قوانين آن حكومت، يا فتاواى حاكم، يا افرادى كه حاكم، فتواى آن‌ها را معيار عمل اجتماعى معرفى كرده است، قضاوت کند.»[1]

«اگر فقیه حکومت را به دست نداشته باشد، يعنى حكومت اسلامى موجود نباشد، و شخص مقلدى را به منصب قضا نصب كند، آن شخص بايد بر اساس فتاواى همان فقيه قضاوت نمايد. زيرا قضاوت او مستند به اعمال ولايت اين فقيه است.»[2]

بنابراین در مقام نصب فقیه شرط اجتهاد، خیلی موضوعیت ندارد، چون اگر حکومت باشد باید مرجع قضایی را حاکم تعیین کند و اگر حکومت نباشد، اوّلاً نصب فاقد معناست؛ چون در عرض هم هستند و همه از جهت نصب عام منصب قضاء‌ را دارند، ثانیاً از این‌که این تابع و مقلّد دارد و او ندارد، که اثری بر این نصب مترتب شود، باز هم باید طبق فتوای آن شخص عمل کند.