درس خارج فقه استاد مصطفی اشرفی شاهرودی
1403/02/30
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: احکام بانک‌ها/ بررسی عقد استصناع/ آیا استصناع عقد مستقلی است وجزء عقود لازم است یا خیر؟
نکاتی از بحث استصناع باقی مانده که در بحث امروز در ضمن چند مطلب به عرض می‌رسد.
مطلب اول: حقیقت استصناع
استصناع طلب صُنع «درخواست ساخت» از دیگری در مقابل اجرت معین است اعم از این که طرف مقابل شخصیت حقیقی باشد یا شخصیت حقوقی. این عقد از دیرباز در بین مردم شایع بوده و مردم برای ساخت مصنوعاتی همچون کفش؛ لباس؛ شمشیر و زره و مانند آنها چنین قراردادی را با صاحبان صنایع می‌بستند. در حال حاضر دائره آن وسعت پیدا کرده و معمولا در پروژه‌های کلان و گسترده ای از آن استفاده می‌شود که افراد به تنهایی قدرت انجام آن را ندارند مثل ساخت مراکز تجاری یا مسکونی وسیع؛ پروژه‌های بزرگ قطار شهری جاده‌سازی و مصنوعات تخصّصی مثل دستگاه‌های صنعتی و امثال آنها.
عقد استصناع در بین قدماء هم مطرح بوده و در کلام مرحوم شیخ طوسی نیز ذکر شده است. ایشان در صحت چنین عقدی به جهت جهالت و غرری بودن اشکال نموده است. صاحب کتاب «الوسیلة إلی نیل الفضیلة» و صاحب کتاب «الجامع للشرائع» عقد استصناع را از عقود صحیحه ولی غیر لازم شمرده‌اند.[1]
کسی که قصد ساختن زمین یا خانه وسیع خود را دارد و یا شرکتی که قصد انجام پروژه وسیعی مثل جاده‌سازی یا پروژه قطار شهری را دارد معمولا چون توان پرداخت مخارج آن را ندارد ساخت آن را در اختیار بانک به عنوان شخصیت حقوقی قرار می‌دهد تا آن را با سرمایه خود بسازد. از خود این فرد تعبیر به مستصنِع بالکسر و از بانک که قبول ساخت یا انجام پروژه را نموده تعبیر به مستصنع بالفتح می‌شود. برای انجام چنین پروژه وسیع و پرخرجی معمولا خود بانک عهده‌دار ساخت پروژه نمی‌شود بلکه ساخت آن را به پیمانکار واگذار می‌کند. پیمانکار هم به تنهایی آن را انجام نمی‌دهد بلکه با شرکت‌های متعددی قرارداد می‌بندد. آن شرکت‌ها هم افراد متعددی را در رشته‌های مختلف برای پیشبرد پروژه استخدام می‌کنند مثل کامیون‌داران؛ صاحبان لودر و جرثتقیل و ماشین آلات سنگین دیگر.
بنابراین یک استصناع مستلزم قراردادهای متعددی است قرارداد اول بین بانک و درخواست کننده ساخت منزل یا جاده است. درخواست کننده متعهد می‌شود که مثلا مبلغ ده میلیارد تومان بعد از ساخت خانه در چهار طبقه به بانک به صورت یکجا یا به صورت اقساط ماهیانه پرداخت کند. قرارداد دوم بین بانک و پیمانکار است زیرا بانک معمولا خودش اقدام به ساخت و ساز نمی‌کند و تنها پشتیبانی مالی کرده و ساخت خانه را به پیمانکار واگذار می‌کند. در قرارداد دوم بانک در قبال سفارش ساخت خانه مبلغی کمتر از قرارداد اول مثلا هشت میلیارد تومان به طرف قرارداد پرداخت می‌کند و بعد از ساخت؛ خانه را به درخواست
کننده ساخت خانه تحویل می‌دهد.
چنین قراردادی فی‌نفسه مشکلی ندارد زیرا هر دو قرارداد معقول و مشروع است اما این که بانک مقداری کمتر از قرارداد اول به پیمانکار می‌پردازد و در این بین برای خود سودی را لحاظ می‌کند این هم مشکلی را ایجاد نمی‌کند و داخل در عنوال فضل الاجیر نیست منوط به این که قدری از کارهای پروژه را خود بانک عهده‌دار شود مثل گرفتن پروانه ساخت از شهرداری یا نظارت‌های دوره ای در خرید لوازم و پیشرفت پروژه توسط کارشناسان بانک. ضمن این که هزینه ساخت را هم خود بانک عهده‌دار می‌شود و به صورت دوره‌ای به نسبت پیشرفت کار به پیمانکار پرداخت می‌کند.
مطلب دوم: استصناع عقد مستقل یا غیر مستقل
آیا استصناع عقد مستقلی است یا خیر در حقیقت داخل در عقود دیگر اسلامی مثل مضاربه یا جعاله و یا اجاره است؟ بر کدام یک از این عقود می‌توان آن را تطبیق داد؟
مقام معظم رهبری عقد استصناع را داخل در بیع دانسته است. معلوم نیست بر چه اساس ایشان چنین قراردادی را داخل در بیع دانسته‌اند. برخی دیگر از فقها آن را داخل در عقد اجاره و عناوین دیگری مثل جعاله و یا صلح دانسته‌اند در این که عقد مزبور منطبق با کدام یک از عقود شرعی است مرجع ظهورات عرفی الفاظ است باید ببینیم که الفاظ آن منطبق با کدام یک از عقود اسلامی است و کیفیت بکار بردن الفاظ و نحوه بستن قرارداد به چه صورتی است.
قرار داد مزبور را می‌توان تحت عنوان جعاله قرار داد. در عقد جعاله؛ جاعل به عامل می‌گوید: اگر خانه من را مثلا با فلان اوصاف در فلان مدت معین بسازی در قبال آن فلان مبلغ را بابت حق جعل به تو می پردازم. در جعاله یک جاعل داریم که درخواست کننده ساخت کالاست و یک عامل که تعهد ساخت «صنعت‌گر» کالا و انجام پروژه را «پیمانکار» به عهده می‌گیرد و در قبال آن مبلغی را به عنوان حق جعل دریافت می‌کند.
برخی گفته‌اند معامله مزبور می‌تواند در ضمن بیع سلم باشد. لکن در بیع سلم لازم است قبض ثمن در مجلس عقد باشد و تحویل کالا در آینده معین ولی در عقد استصناع چون ثمن معامله به صورت اقساطی و یا یکجا بعد از ساخت کالا یا اتمام پروژه پرداخت می‌شود پس نمی‌تواند داخل در این عقد باشد.
برخی گفته‌اند معامله مزبور می‌تواند در ضمن عقد اجاره باشد به این صورت که فرد بانک را اجیر در ساخت خانه کند و بانک هم پیمانکار را در ساخت خانه اجیر‌کند لکن این هم طبق نظر برخی صحیح نیست زیرا در اجاره؛ اجیر فقط اجرت را دریافت می‌کند و هزینه‌ها به عهده خود فرد است لکن در اجاره مانعی ندارد که اجیر هزینه لوازم را پرداخت کند مثلِ لوله کشی که وسائل لوله و شیرآلات را خود خریداری کرده و بعد از اتمام کار هم اجرت و هم هزینه وسايل خریداری شده را دریافت می‌کند.
مطلب سوم: استصناع عقد لازم یا غیر لازم
سوال سوم این است که استصناع از عقود لازم است یا از عقود جائزی که قابلیت فسخ از جانب طرفین قرارداد در آن وجود دارد؟ برخی از فقها مثل حجه الاسلام و المسلمین مومن به استناد آیه شریفه ﴿اوفوا بالعقود﴾ آن را لازم دانسته‌اند به اعتبار این که اطلاق آن شامل عقود جدید هم می‌شود.
نظر آیت الله سیستانی این است که استصناع؛ عقد مستقلی نیست بلکه منطبق بر عقود دیگر شرعی می‌شود و بسته به این دارد که در ضمن چه عقدی باشد. ضمن این که مبنای ایشان آن است که عقود جدید هم می‌تواند تحت ادله عامه لزوم وفاء به عقد مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» باشد و برای این که عقود جدید تحت ادله وجوب وفاء باشد شروطی را لازم دانسته‌اند‌اند:
• شرط اول:عرف عقلاء باید آن را به عنوان عقد جدید بپذیرند.
• شرط دوم: عرفاً قابل انطباق بر عقود قدیمی نباشد و الا نمی‌توان آن را به عنوان عقد جدید و مستقل مطرح نمود.
• شرط سوم: این که نهی عام یا خاصی نسبت به آن از طرف شارع مقدس نرسیده باشد و نفس عقد لو خلی و طبعه نباید تحت معاملات ممنوعه و فاسده باشد.
