درس خارج فقه استاد عبدالله احمدی‌شاهرودی

موضوع: بيع وقف

کلام در شرط دومی بود که مرحوم شیخ اعظم (اعلی الله مقامه الشریف) در شروط عوضین فرمود.

شرط اول، این بود که باید عوضین، مال باشد. در ضمن مال، ملک را هم داخل فرمود.

شرط دوم، این است که فرمود ملک طلق باشد.

ملک طلق باشد، یعنی مانع از تصرف نباشد. مانع از تصرف نقل نباشد. خب به این مناسبت، وارد بیع عین موقوفه، عین مرهونه و امّ ولد [شدیم]، یک [مورد] چهارمی هم بود که فرمود در آن اختلاف کردند. عبد جانی مرحوم محقق تستری (رحمة الله علیه) حدود بیست و دو مورد [ذکر کرده]، و در عبارت شیخ این بود که أزید من عشرین مورد بیان فرموده، که آن ها را خواندیم، و اشاره کردیم. الآن ان شاءالله وارد می شویم در عین موقوفه. بحث مهمی است و محل ابتلا [است]، که متاسفانه خیلی مواقع [عین موقوفه را] می فروشند. الآن زیاد پیش می آید در مساجد مثلا، فرش های مسجد را یا یک بار می بینی می آیند درب مسجد را عوض می کنند، می گویند این قدیمی شده، نو می کنند. فرش های مسجد را می فروشند، یا مثلا لوستر های مسجد را می فروشند. و یک عده هم می آیند می خرند. باز بدتر از آن ها این است که مسجد را خراب می کنند، تیرآهنش را می فروشند، یک بدبختِ بیچاره ی جاهل به مسئله هم می خرد، می رود ساختمان درست می کند، همه ی زندگی اش را بهم می زند. خب بحث مهمی است، محل ابتلا است. دقت بفرمایید که ببینیم چه می شود.

شیخ اعظم (قدّس الله روحه) می فرماید: لا یجوز بیعُ الوقفِ إجماعاً محققاً فی الجملة و محکیاً، بیع وقف، جایز نیست. منتها اجماع محصّلش، فی الجمله است. ولی محکیّ اش، مطلق است. ادلّه ای که شیخ ذکر می کند، یکی این روایت شریفه است که: الوقوف علی حسب ما یوقِفها أهلُها،

+ فی الجمله مگر لایجوز نیست؟

استاد: چرا من همینطور معنا کردم دیگر. قید محقَّق معنا نکردم. یعنی اینکه بیع وقف، اجماع محصّل هست، همه جا نیست، فی الجملة [است] بر بطلانش. من همینطور معنا کردم. اگر غیر از این برداشت شد، اشتباه شده. من همیطور معنا کردم.

خب این الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها، شیخ می فرماید این اطلاق دارد دیگر. اگر این وقف کرده که بماند، علی حسب ما یوقفها أهلها، بعضی ها مثل مرحوم صاحب هدایة الطالب، آ میرزا فتاّح شهیدی (رحمة الله علیه)، در این دلیل مناقشه کرده، فرموده الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها، این اصلا دلالت ندارد که جایز نیست بفروشیم، [بلکه] می فرماید وقف بر هر چیزی که کرده، بر حسب همان است. اگر وقف کرده برای طلاب، این برای طلاب می شود. حالا چرا شیخ از این [روایت] این را در آورده؟ [چون] شیخ فکر کرده که واقف وقتی که وقف می کند، یعنی وقف کرده إلی الأبد، و نفروشد. وقف کرده إلی الأبد و نفروشد، علی حسب ما یوقفها أهلها، درحالیکه این، در وقف نیست. در ماده ی وقف، این نیست که نفروشد. نفروشد، حکم وقف است. بعد خودش جواب می دهد، می فرماید: وقف معنایش این است که، تحبیسُ الأصل و تسبیل الثمرة. یعنی انتفاع بکنم [اما] خودش باقی بماند. خب خودش باقی بماند یعنی چه؟ یعنی نفروشد. منتهی اینی که نفروشی، علی حسب ما یوقفها أهلها، بیشتر از این استفاده نمی شود که حرمت تکلیفی بیع است. اما حرمت وضعی اش، که اگر کسی فروخت، بیعش باطل باشد، این از کجا استفاده می شود؟ الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها، یعنی فروشش جایز نیست. اما [اینکه بگوییم] اگر فروخت، باطل است، این از کجا [فهمیده می شود]؟ مگر اینکه یک کسی بگوید آقا، او اگر وقف کرده برای علمای بلد إلی الأبد، إلی الأبد این باقی می ماند. خب لازمه ی باقی ماندنِ إلی الأبد، این است که وقف، بیعش باطل باشد. ممکن است. پس خوب دقت کنید. اشکال کسی نکند که بیشتر از حرمت تکلیفی استفاده نمی شود. می گوییم چون اطلاق این است که آقا این را نفروشید، إلی الأبد باقی بماند، خب اگر بیعش صحیح باشد إلی الأبد باقی نمی ماند دیگر. از این جهت الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها، استدلال تمام است.

روایت دیگری که [به آن] استدلال شده، روایت ابی علی بن راشد است. قال: سألت الشیخ أباالحسن (علیه السلام) قلتُ جُعِلتُ فداک، إنّی اشتریتُ أرضاً إلی جنبِ ضیعتی، یک زمینی داشتم، کنار زمین من، یک زمینی بوده، آن را خریدم، فلمّا عمَّرتُها، وقتی این زمین را آباد کردم، خُبِّرتُ أنّها وقفٌ، بعد به من گفتند که این زمین وقف است، فقال: لایجوزُ شراءُ الوقف، جایز نیست. این دیگر ظهور در بطلان دارد. ولاتدخُل غلَّ فی ملکِکَ، آن غلّه هم داخل در ملکت نمی شود. ادفَعها إلی من أوقِفَت علیه، این غله را دفع کن به آن کسی که وقف برای او شده، به آن موقوفٌ علیه. قلتُ: لا أعرفُ لها ربّاً، من مالکی برای این غله نمی شناسم. قال: تصدَّق بقلّتها، [اگر] نمی شناسی، صدقه بده.

البته این روایت همانگونه بعضی ها فرمودند، مقصود از این غلّه، زمین نبوده، که این رفته گندم کاشته. چون اگر یک کسی در زمین غصبی گندم بکارد، خب غلّه، مال صاحب بذر است. این ضیعه ای بوده که درخت داشته، میوه های درخت بوده، یا یک ضیعه ای بوده که وقتی خریده، علف داشته. او علف نکاشته، خود زمین علف داشته. که وقتی او علوفه ها را جمع کرده که بفروشد، اینها مال اوست. و الا اگر یک ارض بدون غله ای بوده که او کاشته، این [مورد] که از محل بحث خارج است. چون آن غله، مال صاحب بذر است. ربطی به این ندارد که بفرماید. باید آنجا می فرمود که اجرت این زمین را دفع بکن. غله را دفع نکن، اجرت زمین را دفع بکن. این هم دو تا روایت.

روایت سوم که مهم است، یعنی به لحاظ فنّی مهم است. ما وَرَدَ فی حکایة وقفِ أمیرالمؤمنین (علیه السلام) و غیرِه مِن الأئمة (علیهم صلوات الله اجمعین)، از مولانا امیرالمؤمنین (علیه السلام) و سایر حضرات ائمه معصومین (سلام الله علیهم اجمعین)، مثلُ ما عن ربعة بن عبدالله عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی صورة وقف امیرالمؤمنین. مولانا امیرالمؤمنین (علیه السلام) که خانه اش را وقف کرد، اینگونه نوشت: بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تَصدَّقَ علیّ بن أبی طالب (علیهما السلام) و هو حیٌّ سویٌّ، تصدَّقَ بدارهِ الّتی فی بنی ذرَیق، صدقه ای خانه اش را که در دار طایفه ی بنی ذریق بود، صدقةً لا تُباع و لا توهَب، صدقه ای که -یعنی وققف کرد که- لا تُباع و لا توهَب حتّی یرثَه اللهُ الّذی یرثُ السماواتِ و الأرضَ، یعنی بماند تا قیامت که خداوند سبحان ارث ببرد، یعنی تا قیامت که آسمان ها و زمین را ارث ببرد. و أسکنَ فلاناً هذه الصدقةَ ما عاشَ و عاشَ عقبُهُ، اسکان داده بشود فلانی را، ما دامی که زنده است و بعدش ذریه ی او، فإذا انقرضوا، وقتی که منقرض شد این فلانی و ذریّه اش، فهیَ لِذوی الحاجةِ مِن المسلمینَ، این برای فقرا و گرفتار های مسلمان ها باشد. خب کلام در این است که صدقةً لا تُباع، این لا تُباع، وصف صدقه است؟ یا نه، شرط است؟ یعنی خاصیت وقف این است که فروخته نمی شود یا نه، امام (علیه السلام) شرط فرمود که فروخته نشود؟ کدام یک [صحیح است]؟ این دو تا شیء است.

مرحوم شیخ اعظم می فرماید فإنّ الظاهر مِن الوصفِ کونُها صفةً للنوعِ الصدقةِ، لا لِشخصِها، تصدَّقَ صدقةً لا تُباع، ظاهرش این است که وصفِ صدقه است. اگر شرط بود، می فرمود تصدَّقَ بدارهِ و اشترطَ عدمَ البیع. تصدَّقَ صدقةً لا تُباع، ظاهرش مفعول مطلق نوعی است. و یبعُدُ کونها شرطاً خارجاً عن النوع مأخوذاً فی الشخص، بعید است که این، شرط خارج از نوع باشد. یعنی وصف خود نوع صدقه است. نه اینکه شرط خارج مفارق است که گاهی اوقات آن را شرط می کنند و گاهی اوقات [شرط] نمی کنند. چرا؟ چون معمولا اشتراط، بعد از ارکان عقد است. می گوید من وقف کردم این را بر فلانی تا ما دامی که زنده است، بعد برای ذوی الحاجة، و شرط هم می کنم که فروخته نشود. هیچوقت شرط را -هیچوقت که عرض می کنم یعنی خلاف ادبیات است- بین ارکان ذکر بشود. ارکان وقف، سه چیز است. یکی واقف است، یکی عین موقوفه است، یکی موقوفٌ علیهم است. الان اینجا موقوفٌ علیهم کیست؟ فلاناً [است]. شرط را کجا ذکر کرده؟ قبل از فلاناً، چون فرمود تصدّقَ صدقةً لا تُباع، این نوع صدقه ای است که فروخته نمی شود. خب بعد می فرماید: مع أنّهُ اگر شما بگویید نه، این لا تُباع، وصف نوع نیست. شرط خارجی است. یعنی صدقه، ممکن است شرط بشود که فروخته نشود، و ممکن است شرط نشود. یعنی چه؟ یعنی صدقه فی حد نفسه گاهی مواقع، فروشش جایز است.

خب اگر اینطور باشد، لازم می آید که کلام امام (علیه السلام)، خلاف حکم شرع باشد. چرا؟ چون امام (علیه السلام) فرموده صدقةً لا تُباع مطلقاً. اگر در بعضی از موارد بیع وقف جایز باشد، خب این اشتراط امام (علیه السلام)، اطلاقش می شود خلاف شرع. و معنا ندارد که امام معصوم (علیه السلام) بر خلاف شرع شرط بکند. مع أنّه لو جاز البیع فی بعض الأحیان، اگر بیع وقف، در بعضی از احیان جایز باشد، کانَ اشتراطُ عدمِه علی الإطلاق فاسداً، اینکه امام (علیه السلام) شرط بفرماید لاتُباع مطلقا، این فاسد می شود. بل مُفسِداً، بلکه این مفسد می شود. حالا این بل مفسدا، مبتنی بر این است که چون گاهی مواقع هست که این شرط فاسد، مفسد می شود، یا نه، مطلقا بنابراین که شرط فاسد، مفسد باشد. خب چرا؟ لمخالفتِهِ للمشروع، چون این شرط مخالف است با مشروع.

مشروع چیست؟ مِن جواز بیعِه فی بعضِ الموارد که دفعِ الفساد بین الموقوف علیهم أو رفعِه أو طروِّ الحاجة أو صیرورته ممّا لا یُنتفع به اصلا، چون بعضی از موارد است که بیع وقف، قطعا جایز است. یکی آنجایی که فساد بین موقوفٌ علیهم ایجاد شده، که اگر فروخته نشود خونریزی می شود. أو رفعه، یک وقت هست فساد ایجاد شده، یک وقت هست نه، در مظانّ اختلاف است، که اگر فروخته نشود اختلاف ایجاد می شود. أو طروء الحاجة، یا نه، حاجت اقتضاء می کند. حاجت مثل اینکه مثلا یک وقفی هست، که این وقف الان دارد از بین می رود، اگر نصفش را نفروشند و صرف آن نصف دیگر نکنند، این اصلا قابل استفاده نیست. مثل این می ماند که یک زمینی است ،وقف کردند، این زمین نصفش داخل تپه است یا همه اش در تپه است، که اصلا قابل استفاده نیست. اول داخل تپه نبوده، طوفان آمده [یک اتفاقی پیش آمده]، اینطوری شده. خب الان هم به هر کس که می گویی، می گوید آقا من، نصف این [زمین] را می گیرم، نصفش را آباد می کنم. خب اینجا هم جایز است. أو صیرورته ممّا لا ینتفع به اصلاً، یا نه، یک جایی هست که یک زمینی بوده، که این زمین قبلا مثلا داخلش آغول بوده، گوسفند بوده، به درد چیز دیگر هم نمی خورد، الان دیگر این آغول هیچ استفاده ای ندارد و هیچ راهی ندارد. مجبورند بفروشند تبدیل کنند. البته این که عرض می کنم مثال آغول، [به عنوان مثال است]. والا خب آغول را خراب می کنند، ساختمان می سازند. مقصود این است که هیچ راهی ندارد الا اینکه بفروشند، کسی پیدا نمی شود که یک مکان دیگری بخرند، آن را باز [بسازند]. خب اگر قرار باشد این لا تباع، شرط زائد باشد، وصف نباشد، لازمه اش این است که در این موارد، این شرط فاسد است، خلاف شرع است. بلکه مفسد است.

نگویید که اگر این، وصف نوعی هم باشد، این اشکال وارد است. می گوییم نه دیگر، اگر وصف نوعی باشد، یا تخصیص می خورد یا از اول، انصراف دارد از این موارد. یعنی لا تباع لا لعذرٍ. لذا شیخ می فرماید: إلّا أن یقال، ممکن است ما بگوییم نه، این شرط اضافه است. وصف نیست. ولکن شرط فاسد هم نیست. چرا؟ چون اطلاقش از این موارد منصرف است. اینکه فرمود لا تباع، یعنی لا تباع لعذرٍ. کما اینکه شما اگر این را وصف نوع هم بگیرید، باید انصراف یا تقیید را قبول بکنید. منتهی فرقش این است -حالا ما اولین کلام شیخ را تمام کنیم، بعد وارد اشکالات بشویم- که شیخ می فرماید ممکن است بگوید آقا اگر این وصف نوع بود، چکار می کردید؟ می گفتی یا می گوییم لاتباع، منصرف است به بیعِ لا لعذرٍ، اصلا اینجا را شامل نمی شود. یا نه، اطلاق دارد، تقیید می زنیم. این مواردی که جواز بیع وقف است، مقیّدِ این روایت است.

خب شیخ می فرماید اگر وصف نوع بود، چکار می کردی؟ همان کار هایی که در وصف نوع می کنی، در اشتراط هم انجام بده. باز جواب دیگر [می دهد]. مع احتمال علم الإمام، امام (علیه السلام) فرموده لا تباع، نه این اطلاقش فاسد هم نیست. چون به علم امامت می دانسته که این مورد وقف، هیچ کدام از این موارد استثنا پیش نمی آید. یعنی نه اختلاف می شود، نه طروّ حاجت می شود، نه ممّا لا ینتفع بهِ می شود. این قضیه ی خارجیه است دیگر. امام (علیه السلام) یک خانه ای را وقف فرموده، به علم امامتش و به علم غیبش می دانسته که [هیچ کدام از آن موارد] پیش نمی آید، لذا شرط کرده. وحینئذٍ یصحّ، لذا ممکن است بگوییم این شرط است، احتیاجی به تقیید هم نیست. اما اگر این وصف بود، قطعا باید تقیید بخورد. چون اگر وصف بود، اینجا علم امامت فایده ندارد؛ چون علم امامت، مال این مورد است. امام (علیه السلام) که نمی فرماید که من علم دارم که هیچ موردی از وقف پیش نمی آید؛ چون کسی اینچنین چیزی را به امام نسبت بدهد که -نستجیر بالله- دروغ می شود؛ بخاطر اینکه خیلی از وقف ها ما می بینیم شرایطی پیش می اید که جواز بیع دارد. اینها فرمایشاتی است که شیخ فرموده. ولی به عقل قاصر ما، این ایراد هایی که شیخ کرده، این ایراد ها درست نیست. چرا؟ چون که شیخ (رحمة الله علیه) فرمود: لو جاز البیع فی بعض الأحیان کان اشتراط عدمه علی الإطلاق فاسداً، می گوییم نه، اشتراط عدمش علی الإطلاق فاسد نمی شود. چرا؟ بخاطر اینکه شما کمی فرمایید که لمخالفته للمشروع من جواز بیعه. این روایت، مدلولش این است، که بیع وقف درصورتی جایز است -حتی در این موارد- که شرط نکند. اما اگر شرط کرد، جایز نیست. ممکن است بگوید خب جایز نیست، ما اجماع داریم که جایز است. می گوییم اجماع داریم، دلیل نمی شود که ما از ظهور روایت، رفع ید بکنیم. هیچوقت علم خارجی، روایت را معنا نمی کند. مثلا حضرت فرمود نمک بخور، که نمک فشار خون را می آورد پایین. بعد بیایند بیگویند نمک که فشار خون را می برد بالا. پس مقصود از این نمک، این نمک هایی است که به تازگی درست شده، که آن شوری اش را گرفتند. مثل اینکه شنیدم یک سیر هایی درست شود، ژن آن تخمش را یک کاری کردند که دیگر بو نمی دهد. ولی وقتی که به عمل آکده، دیدند هیچ کدام از خاصیت آن سیری که بو دارد را ندارد.

خب حالا اگر یک روزی بگویند یک نمکی درست شده، که این نمک، شوری ندارد. و امام (علیه السلام) نظرش به این نمک است، که بخور، که فشار خونت را می آورد پایین. هیچوقت علم خارجی، ظهور روایت را عوض نمی کند. غایة الأمر ما می گوییم علم، به ظاهرش نمی شود اخذ کرد، علمش را به امام (علیه السلام) واگذار می کنیم.

یک وقتی من چندین سال پیش مکه یک جایی بودیم، سر سفره یک آقایی می گفت اینکه اول غذا مستحب بوده نمک بخوری، مال آن زمان بوده که مسواک نبوده و خمیر دندان نبوده. برای الان دیگر مستحب نیست؛ چون خمیر دندان [هست]. درحالیکه اصلا - و آن شخص مُرد. ایرانی هم نبود- بهترین مایع دهان شویه، از چوب اراک است و از آن درست می شود. و آن خودش هم خمیر دندان بوده هم مسواک. و ثانیا من نمی دانم نمک یک کم بخور، این با مسواک و دندان چکار دارد؟ چون انسان یک ذره نمک می ریزد تو دهانش، اصلا به دندان هایش نمی خورد که. اگر بخواهد این نمک، کار خمیر دندان را بکند، باید حضرت می فرمود مستحب است انسان قبل از غذا، یک خرده نمک مثلا به دندان هایش [بمالد] یا بعد از غذا. اما اینکه یک ذره نمک بخوری، بریزی داخل حلقت، تو دهانت، که اصلا به دندان ها نخورد، این چه ربطی دارد؟

حالا گیریم که این حرف درست باشد، خب نهایتش این است که اگر الان ثابت شد که نمک خوردن قبل از غذا، مثلا مضر است. اینطور نیست. چون خیلی از چیز هایی که پزشک ها می گویند، بعضی ها می گویند آقا دکتر ها برخلافش را می گویند. ما تا الان هر جایی که روایت دیدیم و دکتر ها یا فیزیک دان ها، شیمی دان ها، این علوم جدید بر خلافش را گفتند، بعد از چند مدت خودشان قائل شدند که نه، ما اشتباه کردیم. مثلا در روغن، مدت ها به روغن های حیوانی گیر می دادند. [به] روغن نباتی [سفارش می کردند]. حالا می گویند اگر روغن گربه بخوری، از روغن نباتی بهتر است. یا مثلا می گفتند ستاره ثابت است. سیّاره متحرک است. خب قرآن می فرماید: کلٌّ فی فلکٍ یسبحون، بعد به این نتیجه رسیدند که نه، ما [شیء] ثابت نداریم، ستاره و سیّاره و همه [متحرک اند].

لذا این ها اصلا هیچ کدامش. می گفتند کسی که ناراحتی قلبی دارد، پلّه برایش سمّ است. حالا جلوی آسانسور ها می نویسند -در بیمارستان های غرب- که [از] پله رفتن برای بیماران قلبی مفید است. نه اینکه ممکن است کسی بگوید آقا مثلا اینجا، این سرّش این است که این ها علومشان تجربی است. یک چیزی در خارج می آید بعد از چند مدت که خلافش را می گویند. یعنی من هنوز موردی در آیات شریفه، در روایات پیدا نکردم، که به ضرس قاطع علم جدید گفته باشد که آن خلاف است. که اگر باشد هم اشکال ندارد، چون ظواهر است. فوقش اگر ثابت هم بشود، به اعجاز قرآن و به عصمت ائمه (علیهم السلام) لطمه نمی زند، بخاطر اینکه آن ظاهر است. خب [بعدا] کشف می شود که امام (علیه السلام) این ظاهر مرادش نبوده. به غرض دیگری فرموده. ولی چنین چیزی اصلا وجود ندارد. یعنی تا به امروز هیچ چیزی پیدا نشده که حتی ظواهر همین روایات را [رد کند]، تازه این ها روایت است، که چه بسا ممکن است این راوی اشتباه کرده، یا دروغ گفته. خب ثقه است ولی حالا ثقه که دروغ بگوید که [ما متوجه نمی شویم]. آیه ی قرآن، ظاهر است، ولی خب اگر ظاهرش مراد نباشد که طوری نیست. ولی در عین حال باز چنین چیزی نیست. خب اگر ما جناب شیخ اعظم، این روایت اگر ما نهایتش این است که اجماع داریم، امام (علیه السلام) نمی شود. خب علمش را به خودش واگذار می کنیم. این دلیل نمی شود که ما این را حمل بکنیم بر وصف نوع. ولکن از این شبهه که کبرای کلی اش خیلی مهم است، این خیلی مهم است در فقه، در اعتقادات، در همه جا این خیلی مهم است که علم خارجی بر اینکه ظهور این روایت نمی تواند مراد باشد، این باعث نمی شود که ما روایت را حمل بر یک معنای دیگری بکنیم. لذا می گویند روایت را با علم خارجی معنا نکن.

+شیخ ظهور را حمل بر خلاف نمی کند. مجمل را هم حمل بر محتملش می کند.

استاد: خب حالا ببینیم این چیزی که آقای سعیدی می فرمایند، یا یک پله بالاتر از این در مقام، جوابی دارد یا ندارد ان شاءالله فردا.