الموضوع: نظام الدواعي في التبادل ونظام العقود.

البحث في التنبيه الأول في المعاطاة وكما مرَّ أنه ليس تنبيها مختصاً بالمعاطاة كما مرَّ بنا فضلاً عن أن يختص بالمعاطاة البيعية بل هو بحث كلي شامل لكل المعاملات بل حتى في العقود اللفظية ألا وهو أنه لو تخلّفت بقية شروط العقد لصحة العقد الخاص فهل ينعقد العقد العام بعد أن تخلف انعقاد العقد الخاص أو لا؟، ثم إذا نعقد العقد العام ولم ينعقد العقد الخاص احكام وآثار العقد الخاص منعاً وايجابا كلها تنتفي أو ماذا؟، هذه بحث متكررة في هذه الأبحاث، ومرَّ بنا أنَّ هذا البحث يعتمد على خسة قواعد أو خمسة مراحل وجهات وليست جهة واحدة ولكن العقود تابعة للقصود أنَّ تعدد الانشاء كيف يتم، وعلى أي َّتقدير هما كموارد في باب الوصية وباب الوقف التزم فهيا الفقهاء تقريباً بنحو التسالم التزموا فيها بتعدد الانشاء والمنشأ في انشاء واحد، وهذا ليس امر غريب جداً أو ممتنع وإنما هو ممكن، مثل ما مرَّ بنا أن يهب أو يقف أو يبيع أو غير ذلك ولكن لأجل تخلف شروط الصحة فيما قام به من تصرفات انشائية ناقلة الميت قبل موته لأجل تخلف شروط الصحة قالوا لا يبعد أن يكون انشاء للوصية سواء كان قاصداً البيع أو الهبة أو الوقف ولكن كيف يتبدل إلى وصية بالبيع أو الهبة فمن أني أنشئ وكيف ينشأ عقدين فإنهما بابان، فالمهم التخريج الذي يذكره الفقهاء هذا لا يختص بباب الوصية ولا يختص بباب الوقف أو بأبواب أخرى بل الفقهاء التزموا في باب النكاح النص ورد والتزموا به ولم يعرضوا عنه ولم يؤولوه - ولكن السيد الخوئي لم يلتزم به - وأنه المتعاقدين في النكاح إذا قصدا المنقطع إلا أنهما نسيا المدَّة وعقدا بأنه ( زوجتك وقبلت ) من دون مدة فالمشهور بأنه ينقلب من المنقطع إلى الدائم والحال أنهما قصدا المنقطع وليس الدائم، والمشهور هو الصحيح لدينا لوجوه صناعية، فلاحظ كيف هذا وكيف يخرّج، فأصل النكاح مطلوب ونوعيته وأما الانقطاع والديمومة فذاك بحثٌ آخر، وهذا ليس تعبداً لأنه باعتبار الدواعي أصل النكاح هو مطلوبٌ ولكن هذه الخصوصية ليست مطلوبة، فالمهم بالتالي التزم المشهور بذلك وهذا بابٌ ثالث غير الوقف وغير الوصية وهو باب النكاح حيث التزم المشهور شهرة عظيمة به في مقابل قول آخر من جماعة حيث التزموا بالبطلان.

فالمهم هذا المطلب وهو أنَّ بحث تصحيح الانشاء أو قصد الكلي في حين قصد النوعي الخاص أو الجزئي النوعي هذا ليس ممكن فقط في العبادات بل هو ممكن التصوير في المعاملات أيضاً، ولا يقع أي ارباك في قضايا الانشاء، وليس لعقدين عقد بنحو الجنس وعقد بنحو النوع الخاص بيع ومعاوضة فإنَّ المعاوضة جنس للبيع، بل قد يترمى الانشاء كما في الوقف والمنشأ هو منشأ واحد واثنين وأربعة وعشرة فإنه ممكن أن يترمى، عرفاً وفتوى ونصاً، إذاً عندنا باب تعدد المنشأ بإنشاء واحد، الانشاء صورة واحدة ولكن انحلالاً متعدد وهذا له أمثلة عرضية كثيرة ونحن كلامنا في الطولية مثل أن يبيع سلع متعددة بيعاً واحداً يقولون بالدقة هذا بيع استغراقي انحلالي مستقل فبيع هذه العين يختلف عن بيع هذه العين العرضي فهذا تعدد البيع المنشأ ينحل إلى بيوع مستقلة عن بعضها البعض وهذا عرضي في صورة انشاء واحد وهذا أمر متسالم عليه، أو في الاجارة اجارة هذه المنفعة وتلك المنفعة فهي صورة اجارة واحدة ولكن بالدقمة يوجد انحلال استغراقي للإجارة فكل اجارة مستقلة في الاحكام وفي الفسخ وفي غير ذلك، هذه عرضياً تعدد المنشأ والانشاء لا غبار عليه عندهم، وكلامنا حتى طولياً أو حتى تباينا يعني مثلاً هذا بيع أو معاوضة وإذا لم يتحقق البيع أو المعاوضة فليتحقق الاباحة المعاوضية وإذا لم تتحقق الاباحة المعاوضية فلتتحقق الاباحة من الطرفين فيما يملك بنحو التقابل في الدواعي، ومر بنا أمس أن التقابل في الدواعي هو باب كبير في تخريج حلول الابتعاد عن المعاملات المحرمة لا سيما الربا.

وهنا توجد نكتة مفيدة بجانب ما مرَّ بنا أمس في الدواعي وهي أنه هل تتم المعاطاة البيعية بيعاً وتتحقق إن تحققت فبها وإن لم تتحقق فتتحقق المعاوضة وإن لم تكن بيعا ً وإن لم تتحقق المعاوضة فالمعاضة في الاباحة ومعاوضة الاباحة يعني تعاوض بين اباحتين، وقد مر بنا استعراض التنبيه الرابع في المعاطاة، فالمعاوضة في الاباحة فالمعاوضة يعني المشارطة العقدية ولكن طرفي المشارطة هو اباحة في مقابل اباحة، وهل هذه لازمة أو ليست لازمة سنأتي إلى الخوض فيها ولكنها بالتالي هي مشارطة في الاباحة، ابحتك أن تتصرف في هذه العين على أن اتصرف أنا في ما تملك أنت من عين، اباحة بإباحة، هذا هو المنشأ الثالث إن لم يتم الأول والثاني، أما المنشأ الرابع هب أن هذه المعاملات الثلاث لم تتحقق لسبب وآخر - ونحن كلامنا في موارد تخلف شروط الصحة - فالمنشأ الثاني وهو مطلق المعاوضة التمليكية لم تتحقق والاباحة المعاوضية لم تتحقق فليتحقق شيء رابع وهو اباحة في مقابل اباحة وهذا التابل ليس معاملي معاوضي ومشارط وإنما التقابل في الدواعي، فصارت أربع مراتب لا على الحصر، وهذه المرحلة الرابعة ليس فيها انشاء معاوضة وليس فيها انشاء معاملة وليس فيها مشارطة عقدية معاملية وإنما الذي فيها ناء اباحة وانشاء اباحة من دون يترابطا عقدياً لكنهما هاتان الاباحتان وهذان الانشاءات المتباعدان المستقلان مترابطان في الدواعي لا في ماهية معاملية، فلم يشترط عليه فوائد المليون كل شهر مثلاً ولكن الداعي كداعي أنه يعطيه ولو بنحو الهدية المبتدأة، فلا يستطيع أن يلاحقه ويلزمه لأنه لا يوجد شرط في البين ولا يوجد عقد ولكن هذا بنحو الداعي والداعي يؤثر ما لا يؤثره الشرط والعقد في عالم سوق المال، ولا تقل إنَّ هذا لا ثمرة له بل له ثمرة، يقال في عالم الدول وتعامل الدول مع بعضها البعض السياسي التزامها بالدواعي يعني العلاقات، فغن العلاقات يدار العالم بالعلاقات لا بالرسميات يعني بالدواعي واصل العلاقات والغايات الداعوية لا بالمعاهدات الرسمية ولذلك عندهم في منطق العرف السياسي - وهذا لكي نشرح الدواعي حتى لا يظن أحد أنها ليس لها ثمرة - فإنه في المنطق السياسي يفرقون بين الاتفاقيات المفاوضية أو المفاوضات عن المعاهدات - ما دور التوافقيات والاتفاقات وفرقها عن المعاهدات؟ المعاهدات يعني عقود وشروط وأما الاتفاقيات والمفاوضات يعني كل يطلع على دواعي الآخر يحدد له أن دواعينا هي هكذا وأنت دواعيك هذا فيقلو كل طرف للآخر دعنا نبقى مع الدواعي الشرف الأخلاقي أو التزام الصداقات على صعيد الدواعي وهذا ما يعبر عنه بالثقة في التعامل سواء السياسي أو المالي فإنها ترتبط بالدواعي وهي اعظم من قضايا المعاهدات والمشارطات والعقود، فالمقصود ألان أنه قدي قول قائل إن الفقيه يبحث في المشارطات والعقود والمعاهدات وليس يبحث في الوعود فلماذا يبحثها الفقهاء حتى في المعاطاة؟، مثلاً عن هذه اباحة في مقابل اباحة بنحو الدواعي لماذا يبحثها الفقهاء في المعاطاة؟ أنهم يبحثونها:-

أولاً: - كما مرَّ بنا أنَّ هذا الباب هو جارٍ عند العرف فيلزم أن يضبطه الباحث ويضبط أحكامه سواء كان معاهداتٍ أو عقوداً بل حتى لو كان وعوداً ابتدائية، فعليه أن يعرف احكام الوعود الابتدائية هذا جانب.

وثانياً: - إنَّ التزام العرف بها أقصد جدوائية هذا الباب عند العرف أهم من جدوائية أبواب أخرى فيلزم أن يبحث هذا الباب سواء كان في عالم المال أو في عالم السياسة.

ثالثاً:- من قال إنَّ هذا مجرد وعود ابتدائية فقط، بل كما مر بنا أمس أن هذا باب الدواعي بالدقة هو الموضوع للعقود، مثلاً كما مرَّ بنا أنَّ المعاوضات في باب المال إذا كان الطرف الثمن كلي في الذمة هذه الذمة المالية العرف يف يقررها للأشخاص فهل يقررها بدرجة واحدة؟ كلا بل يقررها بدرجات لأن هذا نظام عرفي تقنيني، السّر في ذلك هو مدى التزامه بذمته ولو ابتداءاً وأنه مدى التزامه بوعده الابتدائي فذمته المالية تتشكل وتتكون في العقود على اثر ذلك، إذا ً باب العقود وإن لم يكن عقوداً عهوداً ولكنه موضوع يحقق ويكون الموضوع للعقود والعهود والمشارطة وحتى في باب المعاهدات السياسية الأمر هكذا، فهذه نكتة مهمة جدا لأن هذا القسم الرابع ليس عبثي وإنما هو الذي يكون موضوع العقود، ليس ملزم معاملياً وعقلياً ولكنه ضابط بحسب سوق المال وكأنما اصل الوجود الاعتباري وحيثية التاجر تكون به وإذا سلب كأنما سلب كل رأس ماله فلا يستطيع أن يجري البيوعات والعقود الصفقات الكبيرة، كيف نحن نبحث ما هو معنى مالية المال فهذا من البحوث المالية وليس من البحوث المالية فقط وإنما هاذ من البحوث البنيوية الأساس للعقد وإن لم يكن عقداً فإنَّ مالية المال ليست عقداً، وهل كل شيء ليس بعقد عقداً لا يبحث في ال معاملات؟ كلا بل الأمر بالعكس بل قد يكون هو الأساس للعقود فباب الدواعي ومدى التزام الخص بالدواعي هذا يشكل ماليته ويشكل ذمته ويشكل اعتبره اذلي هو موضوع للعقود وموضوع للشروط وهذه نكتة مهمة، مضافاً إلى ما مرَّ بنا من نقاط وهو أنه اصلاً التزام السوق من التجار الكبار وحتى المتوسطون فيما بينهم في المعاملات السريعة بعت واشتريت وتشارطت وشرطت اصلاً ليست موجودة بينهم لشرعة المعاملات وكأنما هي هبات ولكنها ليست هبات غير متقابلة وإنما هي هبات وتمليكات متقابلة من دون عقود لسرعة المعاملات اليت يجرونها في اليوم، تبادلهم داعوي ولكنه كله تقابل أي تقابل دواعي ولكن إذا لم يلتزم به فأصل اعتباره السوقي وماليته السوقية سوف تذهب، صحيح أنها ليست بعقود، نعم يكف يتعامل التاجر سواء كان متوسطا بل حتى الكاسب الصغير مع من له ذمة فإذا تعامل مع من ليس له ذمة فهذا قد خدع لأن باب الدواعي ليس فيه تشارط وليس فيه عقود وإنما توجد بذول متبادلة وتمليكات مستقلة متبادلة تبادل بنحو الدواعي وليس تبادلاً بنحو العقود، وهذا مسير مالي وناط مالي إلى ما شاء الله فلابد وأن يدرسه الفقيه كما أنَّ هذا في موجود في عالم السياسة فإنه يوجد نوع من الذمم ليست بنحو المعاهدات والمواثيق الدولية، وكما مرَّ بنا أنَّ المواثيق الدولية والمعاهدات الدولية قلما يلتزم بها عموم الدول وإنما يلتزمون بالصداقات والتحالفات والتحالف ليس بنحو العقد أو بالاصطفاف.

فإذاً عالم الدواعي يلزم أن نبحثه فهو ليس معاملات وإنما هو يؤثر على المعاملات سواء كانت السياسية أو المعاملية فيلزم أن نبحثه ونبحث احكامه لأنه مؤثر، ومن الفقهاء هنا بأنفسهم هم بحثوا عن هذا الشيء حيث قالوا إنَّ المعاطاة على أقل التقادير هي تقع اباحة بداعي الاباحة الأخرى، فالدواعي مهم، بل أصل ثقة الانسان المالية وثقته بالطرف الآخر أو السياسي أصل الوثوق هو وفاءه بالدواعي وبالوعود المبتدأة فهذا باب يجب أن لا نغفله حتى وإن كان ليس معاملات.

وهنا توجد نقطة صناعية فقهية أخرى في باب الدواعي ولها اثر فقهي وليست مجرد تمنيات:- وطبعاً إنَّ باب الدواعي ليس فيه إلزام حكمي هذا على رأي المشهور وأما ما عدى المشهور مرَّ بنا - وهل هذا استقصاء تام أو غير تام فهذا بحث آخر - أنَّ أحد عشر من الاساطين من علماء الامامية في الفقه يذهبون إلى وجود إلزام تكليفي أو وضعي في الوعود المبتدأة، وهذا على مبني هذا القول الثاني فيكون البحث في الوعود المبتدأة على قدمٍ وساق، ولكن على رأي المشهور شهرة عظيمة حوالي تسعين بالمائة من الاعلام لا يوجد إلزام، وهذا تفصيل يجب الالتفات إليه في باب الدواعي.

إلا أنَّ هناك نقطة أخرى مهمة ايضاً فقهية الزامية لباب الدواعي يجب أن نلفت إليها:- وهي أنه حتى لو لم نلتزم بأن الوعد الابتدائي ليس فيه لزوم تكليفي وليس فيه لزوم وضعي أو غير ذلك إلا أنه فيه جنبة أخرى إلزامية وهي - وهذه فذلكة لطيفة جداً ذكرها الفقهاء ومتسالم عليها وليست خلافية وهي نكتة مهمة جداً في باب الدواعي - أنه صحيح أن الاباحة هنا لم تقابل بالاباحة والبذل مقابل البذل أو هدية في مقابل هدية فلم تكن المقابلة مشارطية عقدية معاملية فإنَّ هذا صحيح ولكن هذه الاباحة فالإباحة هي طيب نفس ورضا هي مقيدة من قبل صاحبها بأن يبيح له الطرف الآخر، فهو يبيح للطرف الآخر في أن يتصرف فيما يملكه مقابل أن يبيح له الطرف الآخر في أن يتصرف في ما يلمكه، صحيح أنه اباحة بنحو الدواعي وليس بنحو العقد والعقد ولكن رضاه وانشاؤه مقيد وضيق وليس لديه رضا مطلق وليس لديه انشاء مطلق وإنما هو انشاء مقيد فإذا تخلف الطرف الآخر يكشف أنه حتى تصرف الآخر في ماله هو تصرف عدواني ضماني، وكأنما نتيجة العقد ولكنه ليس عقداً، ونتيجة المعاملة ولكنهها ليست معاملة وإنما من باب ضيق فم الركيَّة، يعني من الأول أنت لا تفترض أنَّ هذا الرضا مطلق وهذه الاباحة وطيب النفس مطلق وإنما مقيد ويق وليس مقيد كتقييد معاملي وإنما هو ضيق بحالة وبتقدير وهو أنك تبيح له ايضاً فإذا لم تبح له فلا تستطيع أن تخدعه بل يكون وضع يدك على ماله ضماني لأنَّ الاباحة مقيدة وإن كانت اباحة مستقلة ولكنها مضيقة ومقيدة وهي مقيدة يعني مقيدة وليس بمعنى الترابط، بل مقيدة بمعنى أنك أنت أيضاً تنشئ له الاباحة وإن لم تنشئ له الاباحة وإن لم توفي بالوعد والدواعي لن تكون هناك عند هذا الطرف اباحة وإذن، فلاحظ أن باب الدواعي ينتج نتيجة العقود من دون أن يكون عقداً ابتداءً وانتهاءً وهذه نكتة مهمة جداً، فصحيح أنب باب الدواعي ليس عقوداً وليست مشارطة ولكن فيها جنبة الزامية أخرى وهي غير الجهات الثلاث التي ذكرناه أو الأربع ة وإنما هي جهة رابعة أو خامسة وهي أن اصل الاباحة هي مقيدة جوازاً تكليفياً وجوازاً وضعياً فهي مقيدة، وإن لم تف أنت بوعدك هب أن الوعد ليس واجباً وليس تكليفاً، شبيه هذا صاحب القرض يقول للمقترض أنا ائذن لك بإبقاء القرض ولكن عندي بنحو الدواعي أن تعطيني هدية وإلا فأنا ليس براض أن يبقى القرض عندك وإنما استرجعه.

فلاحظوا أن هذا ليس قيداً قرضياً ومعاملي وإنما هو قيد داعوي وهذا القيد الداعوي أيضا له تأثير وعي وتكليفي فإذا باب الدواعي ليست انفلات وهدر بل هو منضبط بقيود وهذه القيود تكليفية ووضعية معاً. فإذاً التركيز على باب الدواعي ليس بالسهل.

وللكلام تتمات في هذا البحث الذي أثاره الفقها وليس في خصوص المعاطاة فضلا من أن يختص بالمعاطاة البيعية.